20238관련 평석및 affirmative action관련 문헌입니다.
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문헌: 헌법판례연구
권호: 2권 (년)
출처: 박영사
일자: 1999.12.23
번호: 98헌마363
[171] 목 차_ i . 머리말
_ ii. 헌법재판소 결정의 내용
_ 1. 사건의 개요와 심판의 대상
_ 2. 결정요지
_ iii. 가산점제도의 헌법적 문제점
_ 1. 평등의 원칙과 관련하여
_ 2. 공무담임권과 관련하여
_ 3. 비예의 원칙과 관련하여
_ 4. 신뢰보호의 원칙과 관련하여
_ iv. 맺는말
i. 머리말
_ 헌법재판소는 1999.12.23. 제대군인이 공무원 채용시험에 응시하는 경우 각 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하도록 규정하고 있는 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항, 제3항 및 같은 법 시행령 제9조에 대하여 위헌결정을 내렸다. 공무원 채용시험에 있어서 제대군인에 대한 득점가산제도는 여성과 장애자인 남성 등을 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이며 능력주의와 무관한 불합리한 기준으로 이들의 공직취임권을 지나치게 제약하고 있어 헌법에 위반된다는 것이다. 이 결정은 평등권과 공직취임권 문제를 심도 있게 다룬 것으로서 가산점제도가 그 목적달성을 위해 적합하지 아니하고, 가산점비율이 너무 높으며, 응시횟수에 제한 없이 인정되는 불합리한 제도라는 점을 지적했다는 면에서 나름대로의 의의가 크다고 본다.
[172] _ 그러나 다른 한편 평등원칙 등을 기준으로 한 위헌 논거와 그 논리구성에 문제가 있어 보인다. 가산점제도를 비롯하여 특정 집단에 대하여 일정한 혜택을 부여하는 제도는 현재 또는 미래의 다원화된 사회에서는 존재하게 마련인데, 이 경우 평등의 원칙 등 헌법상의 제규정과 원칙의 기준에서 정당화될 수 있는지의 여부는 매우 중요한 문제이다. 따라서 이 헌법재판소의 결정을 계기로 이러한 가산점제도의 헌법적 문제점을 고찰해 보는 것은 매우 의미 있는 작업이 될 것이다. 이 글에서는 먼저 헌법재판소의 결정내용을 살펴보고, 그 헌법적 문제점을 간단히 다루고자 한다.
ii. 헌법재판소 결정의 내용
1. 사건의 개요와 심판의 대상
(1) 사건의 개요
_ 청구인 이유진은 1998.2. 이화여자대학교를 졸업한, 청구인 조경옥, 박은주, 김정원, 김은정은 같은 대학교 4학년에 재학중이던 여성들로서 모두 7급 또는 9급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비중에 있으며, 청구인 김형수는 연세대학교 4학년에 재학중이던 신체장애가 있는 남성으로서 역시 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비중에 있다.
_ 청구인들은 제대군인이 6급 이하의 공무원 또는 공·사기업체의 채용시험에 응시한 때에 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항, 제3항 및 동법시행령 제9조가 자신들의 헌법상 보장된 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하고 있다고 주장하면서 [173] 1998.10.19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 심판의 대상
_ 이 사건 심판의 대상은 제대군인지원에관한법률(1997.12.31. 법률 제5482호로 제정된 것) 제8조 제1항 및 제3항과 동법시행령(1998.8.21. 대통령령 제15870호로 제정된 것) 제9조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 조항들의 내용은 다음과 같다.
_ 제대군인지원에관한법률 제8조(채용시험의 가점) 「① 제7조 제2항의 규정에 의한 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산한다. 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험·서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다.
_ ③ 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다.」
_ 제대군인지원애관한법률시행령 제9조(채용시험의 가점비율 등) 「① 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 제대군인이 채용시험에 응시하는 경우의 시험만점에 대한 가점비율은 다음 각 호의 1과 같다.
_ 1. 2년 이상의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인: 5퍼센트
_ 2. 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인: 3퍼센트
_ ② 법 제8조 제3항의 규정에 의한 채용시험의 가점대상직급은 다음 각 호와 같다.
_ 1. 국가공무원 법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급
_ 2. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 제2호에 규정된 취업보호실시기관의 신규채용 사원의 모든 직급」
[174]
2. 결정요지
(1) 헌법
_ 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상 조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 '국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족'에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.
(2) 전체여성
_ 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다.
(3) 평등위반
_ 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 [175] 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 '근로' 내지 '고용'의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다.
(4) 제대군인에
_ 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니 되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계 내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 '여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호'에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.
_ 가산점제도는 수많은 여성들의 공직진출에의 희??걸림돌이 되고 있으며, 공무원채용시험의 경쟁률이 매우 치열하고 합격선도 평균 80점을 훨씬 상회하고 있으며 그 결과 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산함으로써 합격여부에 결정적 영향을 미쳐 가산점을 받지 못하는 사람들을 6급 이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으로 거의 배제하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있고, 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한 없이 부여함으로써 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비제대군인의 기회가 박탈당할 수 있게 하는 등 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 [176] 비례성을 상실하고 있다.
_ 그렇다면 가산점제도는 제대군인에 비하여, 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 부당한 방법으로 지나치게 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다.
(5) 헌법
_ 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 하므로, 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 되는바, 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 성별, '현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가'와 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다.
iii. 가산점제도의 헌법적 문제점
1. 평등의 원칙과 관련하여
_ 주지하는 바와 같이 헌법상 평등의 원칙은 절대적 평등이 아니라 상대적 평등을 내용으로 하고 있다. 즉, 합리적인 정당화 사유가 있으면 차별할 수 있고 상황에 따라서는 차별할 것을 요구하는 것이다. 이 사건 제대군인에 대한 가산점제도의 경우에도 제대군인에게 그러한 가산점제도를 인정할 합리적 차별사유가 존재한다면, 즉 제대군인과 비제대군인 사이의 차별을 정당화시킬 합리적인 사유가 존재한다면 이러한 [177] 가산점제도는 헌법상 정당화될 수 있는 것이고, 그렇지 못할 경우에는 위헌이 될 것이다.
(1) 정당한 차별사유의 존재여부
1) 과 관련하여
_ 가산점제도의 의의는 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다"라고 규정한 헌법 제39조 제2항과 관련하여 논의되어야 할 것이다. 그런데 이와 관련하여 헌법재판소는 "헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다"라고 판시함으로써 가산점제도가 헌법 제39조 제2항에 근거하지 아니하고, 따라서 이 조항에 의하여 정당화되어질 수 없다는 견해를 취하고 있다.
_ 물론 이 조항으로부터 병역의무를 이행한 사람에게 일정한 특혜를 부여할 국가의 의무가 발생되는 것은 아니다. 따라서 그들에게 일정한 특혜를 부여하지 아니했다고 해서 국가가 자신의 의무를 위반한 것도 아니고, 위헌이 되는 것도 아니다. 그러나 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록 일정한 혜택을 병역의무이행자에게 부여할 수 있는 국가의 입법적 재량이 이 조항으로부터 도출될 수 있다고 볼 수는 있다. 사실 헌법재판소의 견해와는 달리 제대군인은 공직채용시험에 있어서 사실상 불리한 처지에 있고, 이는 결과적으로 병역의무이행으로 인한 불이익으로 볼 수 있으므로, 이를 상쇄시키고 실질적인 균등한 기회를 보장하기 위하여 가산점 등의 일정한 혜택을 부여해 주는 것은 결과적으로 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 [178] 받지 않도록 하는 조치의 일종으로 볼 수 있는 것이다. 따라서 가산점제도는 일응 헌법 제39조 제2항에 근거하고, 이 조항에 의하여 정당화될 수 있는 제도라고 할 수 있다.
2) 차별을 정당화시키는 사유
_ 주지하는 바와 같이 제대군인가산점제도는 군복무로 인하여 제한된 제대군인 개인의 권익을 보전해 주는 한편, 현역장병들의 사기가 저하되지 않도록 함으로써 군복무에 대한 자부심과 동기를 부여하고 안정된 국방력을 확보하기 위하여 시행되는 제도로서, 군복무중에는 학업 또는 생업을 포기하여야 하고 취업할 기회와 취업을 준비하는 기회도 상실하게 되는 개인적 희생을 감수하여야 하므로 이러한 손실을 최소한도나마 보전해 줌으로써 전역후 빠른 기간 내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 해 주는 것이 군복무를 하지 않고 일반 사회생활을 한 사람들과의 형평에 부합된다고 볼 수 있다. 따라서 제대군인과 비제대군인을 기계적으로 동등하게 취급하여 경쟁하도록 하는 것은 대부분의 제대군인들의 공무담임권과 직업선택의 자유를 사실상 원천적으로 제한하는 결과가 될 수 있고, 실질적 평등의 원칙에도 어긋난다고 할 수 있는 것이다. 이처럼 가산점제도는 본인의 의사와 관계없이 국방의 의무를 이행한 제대군인에 대한 법적인 배려로서 비제대군인과의 합리적인 차별사유에 기인하는 것이며, 따라서 헌법상 정당화될 수 있는 것이다.
_ 과거 대법원(1971.6.22 선고 70다1010 판결)도 군인·군무원 등에 대하여 국가배상청구권을 배제한 국가배상법 제2조 제1항 단서조항에 대한 위헌판결에서 "국가배상법 제2조 제1항 단행의 입법이유의 하나는 군인·군속이 공무수행중에 신체 또는 생명에 피해를 입은 경우에는 군사원호보상법 등에 의하여 재해보상금 등을 지급받게 되어 있음으로 불법행위로 인한 손해배상도 받게 하면 이중이 된다는 것이나, 위 법들의 규정에 의한 재해보상금 등은 군인·군속 등의 복무중의 봉사 및 희생에 대하여 이를 보상하고 퇴직 후의 생활 또는 유족의 생활을 부조함에 [179] 그 사회보장적 목적이 있고… 따라서 군인·군속에게 손해배상청구권을 제한 또는 부인하는 국가배상법 제2조 제1항 단행은 헌법 제26조(현행 헌법 제29조), 동법 제8조(현행 헌법 제10조) 및 동법 제32조(현행 헌법 제37조) 제2항에 위반한다"라고 함으로써 군인의 복무중의 희생과 특별신분을 고려할 때 군인과 다른 일반인 사이에 합리적 차별사유가 존재하고, 따라서 일반인과는 달리 국가배상청구권 외에 다양한 국가보상청구권을 인정하는 것이 평등의 원칙을 위반하는 것은 아니라고 판시했다. 사실 다른 일반인이나 기타의 공무원들과 비교해서 강제적인 국방의무의 이행과 매우 위험부담이 높은 군복무의 특성에서 오는 합리적 차별사유를 고려할 때 오히려 이들에게 국가배상 이외에 국가보상을 '이중적' 내지는 '추가적'으로 허용해 주는 것이 타당하다고 볼 수 있으며, 이러한 논리가 합리적 차별사유가 존재할 경우 차별을 요구하는 것을 내용으로 하는 배분적 정의에 입각한 상대적·실질적 평등의 원칙에 부합된다고 볼 수 있는 것이다.
_ 결국 상기 언급한 내용이 제대군인과 비제대군인 상호간의 차별을 정당화시키는 긴절한 공익이라고 볼 수 있다. 그리고 이러한 정당한 공익의 존재 여부에 대한 판단은 입법자의 입법형성권에 속한다고 할 수 있다. 물론 후술하는 바와 같이 이 가산점제도가 정책적으로 효율적이고 바람직한 것인가 하는 문제에 대하여는 의문이 제기될 수 있다. 따라서 입법정책적으로 이 제도가 보완을 요한다든가 또는 다른 제도로 대체될 필요성이 있다는 지적에 대하여는 상당부분 동의할 수 있다. 그러나 이 제도 자체가 평등위반으로 위헌이라는 주장에 대하여는 동의하기 어렵다. 입법정책의 문제와 위헌 여부의 문제는 구별되어야 할 것이다.
3) 제대군인과 비제대군인간의 차별구도와 관련하여
_ 이 사건 가산점제도는 제대군인과 비제대군인 사이의 차별구도를 바탕으로 하고 있는 것이지, 남녀간의 차별구도를 전제로 하고 있는 것이 [180] 아니다. 물론 사실상 제대군인의 대부분은 남성이고 비제대군인의 대부분은 여성이지만, 적어도 법리적으로는 어디까지나 제대군인에게 혜택을 부여하는 것이지, 남성에게 혜택을 부여하고 상대적으로 여성을 차별하는 것이 아니다. 이는 최근에 헌법재판소의 이 사건 위헌결정이 내려진 이후에 여성 제대군인이 가산점제도의 폐지에 따른 불이익에 대하여 소송을 제기한 것을 보아도 알 수 있다. 또한 남성 중에도 장애자만이 가산점제도로 차별을 받는 것이 아니라, 장애자 이외의 수많은 남성이 비제대군인이거나 또는 제대군인이라고 하더라도 가산점혜택을 받지 못하는 제대군인에 속한다. 따라서 헌법재판소가 이 사건을 성별과는 관계없는 제대군인과 비제대군인과의 차별구도가 아니라, 남성 대 여성, 또는 남성 대 여성 및 장애남성의 차별구도로 파악하는 것은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다.
_ 아울러 같은 맥락에서 헌법재판소가 평등위반 여부에 대한 판단과 관련하여 이 사건의 경우 헌법에서 엄격히 금하고 있는 남녀차별의 문제이므로 가산점제도는 위헌이라고 판시한 것도 타당하다고 보기 어렵다. 즉, 평등위반 여부에 대한 심사척도와 관련하여 헌법재판소는 입법자에게 일정한 입법형성권을 인정하면서도 "헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이라고 하면서 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 '근로' 내지 '고용'의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다"고 하면서, 이러한 엄격한 심사척도에 비추어 볼 때 제대군인에 대한 가산점제도는 위헌이라고 판시했다. 그러나 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 제대군인에 대한 가산점제도는 법리적으로는 성차별과는 관계없는 제대군인과 비제대군인 [181] 사이의 차별의 문제이므로 이를 남녀차별구도로 보는 전제하에서 위헌 논거를 전개하는 헌법재판소의 논리는 타당하다고 볼 수 없는 것이다.
_ 아울러 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에도 그를 극복하는, 즉 차별을 정당화시키는 합리적인 긴절한 사유가 존재한다면 차별할 수 있는 것이다. 또한 이러한 헌법규정 역시 예시적이고 역사적인 것이지 시공을 초월한 불변의 절대적인 것은 아니므로, 시대와 상황이 바뀌면 사안에 따라서 차별이 가능할 수 있는 것이다. 물론 헌법에서 특별히 평등을 요구한다고(예컨대 헌법 제11조 제1항, 제32조 제4항 등) 하는 사실은 중요한 고려사항은 되지만 어떠한 경우에도 양보할 수 없는 절대적인 기준은 아니며, 결국 차별을 통해 달성되는 공익 내지 긴절한 합리적 차별사유와 침해되는 기본권의 성격과 내용 및 정도 그리고 구체적 상황 등 다양한 공·사익과 사안을 총체적으로 형량한 결과 평등의 원칙위반 여부를 판단해야 할 것이다. 후술할 여성공무원채용목표제나 국회의원선거나 광역지방의회의원선거에 있어서 비례대표후보자 여성공천할당제 등의 경우에도 일정한 합리적인 정당화 사유가 존재하기 때문에 여성에게 일정한 특혜를 부여하고 이로써 남성이 상대적으로 차별되는 것이 헌법상 정당화될 수 있는 것이다. 만일 남녀간의 평등을 헌법이 특별히 요구한다고 하여 남녀간의 어떠한 차별도 금지된다고 한다면 이러한 여성들에 대한 우대조치는 위헌을 면하기 어??것이다. 따라서 헌법재판소가 말하는 엄격한 심사척도나 완화된 심사척도라고 하는 기준도 그 자체 절대적인 의미를 가지고 획일적으로 도식화할 수 있는 기준은 아니며, 결국 위에서 언급한 다양한 이익과 사안의 총체적 형량을 요구하는 이익형량 내지 비례의 원칙의 결과일 뿐이다.
_ 한편 가산점혜택이 실제로 제대군인 중 특정 공무원임용응시자에게만 부여되기 때문에 가산점제도는 비제대군인은 물론 해당 공무원임용응시와는 관련이 없는 다른 여타의 제대군인들도 차별하는 것이 되어 결과적으로 혜택대상이 되는 제대군인과 여타의 제대군인 상호간의 [182] 차별성 문제도 제기될 수 있다. 그러나 어느 시기에 어느 대상에게 어떤 순서로 혜택을 부여하는가 하는 것은 민간부문인가 공공부문인가의 여부, 가산점적용대상, 대상업무의 성격, 국가예산, 기타 사안과 관련되는 다양한 공·사익을 고려하여 입법자가 정할 문제이지 반드시 상상할 수 있는 모든 대상에게 '예외 없이' 그리고 '동시에' 혜택이 돌아가야만 하는 것은 아니다. 즉, 헌법상 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 어떠한 내용의 혜택을 부여할 것인가 하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서 국회가 입법정책적으로 판단하여 법률로 구체적으로 정할 수 있는 것이다. 특히 이 사안의 경우처럼 국가가 국민에게 혜택을 부여할 때에는 국민의 권리를 제한할 때보다 더 넓은 형성의 자유를 가지는 것이 일반적으로 인정될 수 있다. 헌법재판소도 교육법 제8조의2에 관한 위헌심판사건(헌재결 1991.2.11 90헌가27)에서 "헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계충을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다. 따라서 국가가 종전의 상황을 개선함에 있어서 그 개선의 효과가 일부의 사람에게만 미치고 동일한 상황하에 있는 다른 사람에게는 미치지 않아 그들 사이에 일견 차별이 생기게 된다고 하더라도 그것만으로는 평등의 원칙을 위반한 것이라고는 할 수 없다"라고 판시 함으로써 평등의 원칙을 합리적이고 유연하게 적용시키면서 입법자의 입법형성권을 폭넓게 인정하고 있다.
[183]
(2) 이른바 적극적 우대조치와 관련하여
1) 적극적 우대조치의 의의
_ 사회에는 여러 가지 사실상의 불평등이 존재한다. 남녀차별과 인종차별 등이 그 대표적인 예라고 할 수 있다. 이러한 불평등을 제거하기 위하여 미국을 비롯하여 여러 나라가 구체적 방법과 정도에 있어서는 다양하지만 소위 적극적 우대조치(affirmative action)를 실시하고 있다. 이 제도는 기존의 전통적인 소극적 방법과는 달리 차별받는 집단에 대하여 일정한 혜택을 부여하는 적극적이고 강제적인 수단을 동원하여 문제되는 분야에서의 실질적 평등을 실현시키고자 하는 것이다. 즉, 단순한 형식적인 기회균등이 아니라 실질적인 기회균등을 부여하기 위한 조치이다. 이러한 적극적 우대조치의 바?〈?과거에 사회적으로나 제도적으로 차별받은 집단에 대한 적극적 혜택이 과거의 차별에 대한 일종의 보상이고, 이를 통해 배분적 정의를 실현한다는 생각이 깔려 있다고도 볼 수 있다. 우리의 경우 헌법재판소가 언급한 이른바 여성공무원채용목표제 등이 그 예로 들 수 있을 것이다.
2) 여성공무원채용목표제와 관련하여
_ 헌법재판소는 가산점제도의 위헌성문제를 현재 시행되고 있는 이른바 여성공무원채용목표제와 관련하여 판단하고 있다. 여성공무원채용목표제는 공무원임용시험령 제11조의3, 지방공무원임용령 제51조의2에 근거를 두고 1996년부터 실시되고 있다. 이 규정들을 살펴보면, 첫째 공무원임용시험령 제11조의3 제1항은 "시험실시기관의 장은 여성의 공무원 임용기회를 확대하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제11조 제1항, 제3항 및 제4항의 규정에 불구하고 한시적으로 여성이 시험실시단계별로 선발예정인원의 일정비율 이상이 될 수 있도록 선발예정인원을 초과하여 여성을 합격시킬 수 있다"라고 규정하고 있고, 지방공무원임용령 제51조의2 제1항도 같은 내용을 규정하고 있다.
[184] _ 그런데 헌법재판소는 이 여성공무원채용목표제와 관련하여 이는 소위 잠정적 우대조치의 일환으로 시행하는 제도로서 소기의 정당화 사유가 존재하지만 가산점제도는 이와는 다른 제도로서 위헌이라고 판시함으로써 간접적으로 여성공무원채용목표제를 합헌시하고 있다. 즉, "여성공무원채용목표제는 공무원임용시험령 제11조의3, 지방공무원임용령 제51조의2에 근거를 두고 1996년부터 실시되었는데, 행정·외무고등고시, 7급 및 9급 국가공무원 채용시험 등에서 연도별 여성채용목표비율을 정해 놓고, 여성합격자가 목표비율 미만인 경우 5급 공채는 -3점, 7·9급 공채는 -5점의 범위 내에서 목표미달 인원만큼 추가로 합격처리하는 제도이다. 채용목표제는 이른바 잠정적 우대조치의 일환으로 시행되는 제도이다. 잠정적 우대조치라 함은, 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 그 동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직·간접적으로 이익을 부여하는 조치를 말한다. 잠정적 우대조치의 특징으로는 이러한 정책이 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 하여 혜택을 준다는 점, 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점 등을 들 수 있다.… 채용목표제는 가산점제도와는 제도의 취지, 기능을 달리 하는 별개의 제도이다. 채용목표제는 종래부터 차별을 받아 왔고 그 결과 현재 불리한 처지에 있는 여성을 유리한 처지에 있는 남성과 동등한 처지에까지 끌어올리는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이에 반하여 가산점제도는 공직사회에서의 남녀비율에 관계없이 무제한적으로 적용되는 것으로서, 우월한 처지에 있는 남성의 기득권을 직·간접적으로 유지·고착하는 결과를 낳을 수 있는 제도이다. 채용목표제의 효과는 매우 제한적이다. 첫째, 평등지향의 목표자체가 제한적이다. 2002년 최종연도까지 행정·외무고등고시의 경우 20%, 7급 공채(교정·소년보호·보호관찰 직렬 제외)의 경우 25%, 9급 [185] 공채의 경우 30%를 목표로 삼고 있다. 둘째, 채용목표제는 한시적·잠정적 제도이다. 2002년이 지나면, 그리고 위 목표가 달성되면 채용목표제는 종료된다. 셋째, 심판기록에 편철된 「여성채용목표제에 의한 여성합격자 비율」에 의하면 1996년부터 1998년까지 3년간 행정고시의 경우 연간 2명에서 5명까지, 7급 국가공무원 채용시험의 경우 연간 9명에서 16명까지의 여성만이 채용목표제의 혜택을 받아 최종합격하였다. 연간 만여 명의 7급공무원 여성응시자, 또 연간 4, 5만여 명의 9급공무원 여성응시자에게 심대한 불이익을 가하는 가산점제도로 인한 피해를 이러한 실적의 채용목표제로 보전하기는 어??것이다. 이상과 같은 점을 고려해 볼 때 채용목표제의 존재를 이유로 가산점제도의 위헌성이 제거되거나 감쇄된다고는 할 수 없다"라고 판시하고 있다.
_ 그럼에도 불구하고 이러한 여성공무원채용목표제는 남성을 사실상 상대적으로 차별하는 제도라고 아니할 수 없다. 물론 헌법재판소도 언급하고 있듯이 여성공무원채용에 있어 채용시험의 점수와 관계없이 확정된 할당률을 정하여 여성을 채용토록 한 것이 아니라 공무원채용시험 등에서 연도별 여성채용목표비율을 정해 놓고, 여성합격자가 목표비율 미만인 경우 5급 공채는 -3점, 7·9급 공채는 -5점의 범위 내에서 목표미달 인원만큼 추가로 합격처리하는 제도이기 때문에 남성응시자의 채용기회를 박탈하는 것이 아니라는 주장이 가능하나, 그 일정한 목표비율만큼 남성응시자에 비하여 여성응시자에게 상대적 혜택을 부여한다는 점에서 -그 혜택의 정도 내지 차별의 정도가 약할 수는 있으나-이 역시 결과적으로 그리고 본질적으로 남녀간의 차별을 전제로 하는 것이다. 다만, 이는 헌법재판소가 지적한 바와 같은 "종래부터 차별을 받아 왔고 그 결과 현재 불리한 처지에 있는 여성을 유리한 처지에 있는 남성과 동등한 처지에까지 끌어올리는 것을 목적으로 하는," 즉 남녀간의 실질적 평등을 지향하고자 하는 분명한 공익적 목표를 가지는 제도로서 남성에 대한 상대적인 사실상의 차별이 정당화될 수 있을 [186] 것이고, 따라서 헌법재판소가 시사하는 바와 같이 합헌시될 수 있을 것이다.
3) 비예대표후보자 여성공천할당제와 관련하여
_ 비례대표후보자 여성공천할당제도 적극적 우대조치의 일종으로 평가될 수 있을 것이다. 최근 개정된 정당법 제31조 제4항은 "정당은 비례대표전국선거구국회의원선거후보자와 비례대표선거구시·도의회의원선거후보자 중 100분의 30 이상을 여성으로 추천하여야 한다"라고 규정함으로써 각 정당이 비례대표후보자의 30% 이상을 여성으로 추천하도록 이른바 여성공천할당제를 도입했다. 이는 한편에서는 상대적으로 남성을 사실상 차별하고 정당의 자율적 공천권을 제한하는 제도라고 볼 수 있다. 즉, 강제적으로 일정한 할당비율만큼 여성후보지원자에게 능력에 관계없이 혜택을 부여하고 그만큼 남성후보지원자에게 상대적인 사실상의 불이익이 돌아간다는 점에서 앞서 예를 들은 여성공무원채용목표제와 본질적으로 동일한, 그리고 정도면에서 보다 강력한 여성지원정책이자 남성차별정책이라고 볼 수밖에 없을 것이다. 그러나 주지하는 바와 같이 이 제도가 여성의 정치참여기회를 확대하기 위하여 도입되었다는 점에서 합리적인 공익적 차별사유가 존재하는 경우라고 볼 수 있고, 따라서 이러한 차별이 헌법상 정당화되어질 수 있을 것이다.
4) 결 어
_ 그런데 앞서 언급한 바와 같이 헌법재판소는 상기의 여성공무원채용목표제와 이 사건 가산점제도가 서로 다르므로 여성공무원채용목표제의 존재를 이유로 가산점제도가 합헌이 되는 것은 아니라고 주장하고 있다. 물론 헌법재판소가 언급한 바와 같은 차이점이 여성공무원채용목표제와 가산점제도 사이에 존재하는 것은 사실이다.
_ 그러나 본질적으로는 양제도 공히 다음과 같은 공통점을 가지는 적극적 우대조치의 일종이라고 볼 수 있다.
_ 첫째, 양제도 모두 개인의 자격이나 실적보다는 일정한 집단의 일원이라는 [187] 것을 근거로 하여 일정한 혜택을 부여하는 적극적 정책을 통해 일정 집단의 현재의 불리한 처지를 유리한 처지에 있는 비교되는 다른 집단과 동등한 처지에까지 끌어올리는 것을 목적으로 하는 제도로서 실질적 평등을 지향하고 있다고 볼 수 있다.
_ 둘째, 양제도의 경우 그 제도를 정당화시키는, 즉 각기 비교되는 다른 대상과의 차별을 정당화시키는 위에서 언급한 고유한 합리적인 공익적 사유가 존재한다.
_ 셋째, 양제도의 경우 모두 그 일정한 혜택이 부여되는 해당 집단 중에서도 실제로 혜택을 누리는 범위는 한정적이며, 따라서 그 해당 집단 내에서도 여전히 차별이 존재한다. 즉, 여성공무원채용목표제의 경우 혜택이 부여되는 여성 집단 중에서도 실제로 혜택을 누리는 범위는 해당 공무원시험응시자에 한정되고, 제대군인가산점제도의 경우에도 가산점혜택이 부여되는 제대군인 중 실제로 혜택을 누리는 범위는 해당 공무원채용시험에 응시한 일부 제대군인으로 한정되며, 따라서 위에서 언급한 바와 같이 일정한 혜택이 부여되는 집단 내에서도 일정한 차별의 존재가 불가피하다.
_ 결국 양제도 모두-여성공천할당제도 포함하여-적극적 우대조치의 일종이라는 점에서는 본질적으로 동일하며, 다만 그 구체적 실현방법과 정도 및 기간 등에 있어서 차이가 있을 뿐이다. 그런데 이러한 차이는 각 사안에서 문제되는 일정 집단(예컨대 여성, 제대군인 등)의 불리한 처지 내지 불이익의 정도 및 대립되는 양집단(예컨대 여성 대 남성, 제대군인 대 비제대군인)간의 차별의 정도의 문제로서 각 사안의 성격과 차별의 정도 등에 따라서 입법자가 결정할 사항이지, 여성공무원채용목표제와 가산점제도를 본질적으로 구별하고, 이에 따라 가산점제도의 위헌성 여부를 판단하는 결정적인 기준이 되는 것은 아니다. 따라서 여성공무원채용목표제와 가산점제도 사이에 헌법재판소가 적시한 일정한 차이점이 존재한다는 이유로 여성공무원채용목표제와는 달리 [188] 가산점제도가 위헌이라는 헌법재판소의 견해는 타당하다고 보기 어렵다. 결국 여성공무원채용목표제(여성공천할당제 포함)가 헌법상 정당화 될 수 있듯이 가산점제도도 정당화될 수 있다고 본다.
_ 한편 헌법재판소는 적극적 우대조치 내지 잠정적 우대조치는 기회의 평등보다는 '결과의 평등'을 추구한다고 했으나, 적극적 우대조치 역시 기회의 평등을 추구하는 것으로 보아야 할 것이다. 즉, 차별받는 집단에 대하여 일정한 적극적 혜택을 부여함으로써 실질적 평등이 보다 효율적으로 실현될 수 있는 기회를 보다 적극적으로 부여한다는 것이지, 최종의 구체적인 결과적 평등을 지향하는 것으로 볼 수는 없다. 이러한 의미의 결과의 평등이야말로 오히려 헌법정신에 위배되는 것으로 헌법상의 자주적 인간상의 이념에도 배치되는 것이다. 예컨대 경제적 분야에서 결과의 평등을 목표로 추구한다면 사유재산제도를 폐지하고, 사회주의를 도입해야 할 것이고, 여성공무원채용목표제의 경우에도 2∼30%가 아닌 50%를 무조건 여성으로 채용해야 할 것이고, 여성공천할당제에 있어서도 무조건 의원의 50%가 여성으로 당선되도록-예컨대 지역구당선자 중에서의 여성 대 남성비율을 감안하여 그 중 50%에 미달한 여성부족의석수만큼 비례대표후보자명부에 획일적으로 상위권에 여성을 강제적으로 할당하는 방법-해야 할 것이다. 이러한 점에서 헌법재판소의 견해는 오해의 소지가 있다고 본다.
2. 공무담임권과 관련하여
_ 한편 헌법재판소는 공무원채용은 능력주의에 따라야 하는데 가산점제도는 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 불합리하게 국민의 공직취임권을 침해하는 것으로 위헌이라고 주장하나, 이 제도는 능력주의를 완전히 배제하는 것이 아니라 공익적 이유에서 다소 제한하는 것이다. 만일 능력주의에 대한 그 어떤 내용과 정도의 [189] 제한도 위헌이라고 한다면, 앞서 언급한 공무원선발시의 여성공무원채용목표제나 여성공천할당제도 능력주의와 관계없이 여성에게 특혜를 부여하고 결과적으로 남성의 공직취임권을 침해하는 것으로 위헌이라고 해야 할 것이다.
3. 비예의 원칙과 관련하여
_ 앞서 언급한 바와 같이 집단 상호간의 일정한 차별은 그에 대한 합리적 차별사유가 존재한다면 정당화될 수 있고, 그러한 정당화 사유의 존재 여부에 대한 판단은 원칙적으로 그리고 일차적으로 입법자의 입법형성권에 속한다고 할 수 있다. 그러나 평등의 원칙과 관련한 이러한 입법자의 입법형성권이 무제한인 것은 물론 아니다. 입법자의 입법형성권과 법률도 비례의 원칙을 준수해야 하며 이를 위반할 경우 위헌임은 물론이다. 따라서 가산점제도가 비제대군인의 기본권(예컨대 공무담임권, 직업선택의 자유)을 최소한도로 제한·침해하고, 전체적으로 달성되는 공익(예컨대 제대군인의 국방의무이행에 대한 보상과 배려, 군 사기진작과 그를 통한 국방력확보, 군복무에 대한 자부심과 동기부여, 제대군인의 신속하고 원활한 사회복귀 촉진 등)과 침해되는 이익 사이에 비례성이 유지되어야 하는데, 이 점에서 가산점제도 자체는 위헌이라고 보기 어?爾? 그 가산점비율이 너무 과도하다고 볼 수 있다. 따라서 헌법재판소가 3% 내지 5%의 가산점이 너무 과도하다고 판시한 것은 나름대로 설득력이 있다고 본다. 그러므로 가산점을 예컨대 제대군인 응시자의 평균점수와 비제대군인 응시자의 평균점수의 차이를 고려하여 결과적으로 양자가 접근하도록-물론 구체적인 기준은 시험합격점수나 그 동안의 통계 등을 고려하여 입법자자 정할 사항이다-정한다면 위헌소지는 줄어들 수 있을 것이다. 그리고 공무원채용시험 응시횟수에 제한없이 가산점을 부여하는 것도 잘못이다. 가산점부여를 제대 후 시험준비와 [190] 적응을 위한 일정기간 내에서만 그리고 일정응시횟수에 한해서만 인정해야 할 것이다.
4. 신뢰보호의 원칙과 관련하여
_ 한편 설사 가산점제도가 위헌이라고 하더라도 헌법재판소가 바로 단순위헌결정을 내린 것은 문제가 있어 보인다. 그 동안 이 제도를 신뢰하여 가산점혜택을 받으리라고 기대하고 시험에 응시하여 합격권에 들었으나 헌재의 단순위헌결정에 따른 즉각적인 가산점제도 폐지로 인해 불합격한 응시자의 경우, 만일 국가가 공시한 대로 가산점을 부여했더라면 합격했을 것이므로 이들의 정당한 신뢰와 법적 안정성은 자신의 귀책사유 없이 깨진 것이다. 예컨대 각 시·도의 중등교원 임용시험에서 군가산점 혜택을 상대적으로 많이 주는 특정지역에 응시했다가 가산점제도 폐지로 인해 근소한 차이로 불합격한 경우 시험 전에 가산점 혜택이 없다는 것을 알았더라면 다른 지역에 응시해 합격할 수도 있었다는 주장은 신뢰보호차원에서 나름대로의 설득력이 있는 것이다. 따라서 가사 가산점제도가 위헌이라고 할지라도 단순위헌결정을 내릴 것이 아니라 적어도 이미 응시한 제대군인들에게까지는 가산점제도를 적용시키는 것이 법치주의원리의 파생원리인 신뢰보호의 원칙에 부합된다. 그러므로 이번 결정에서는 일정한 기간 위헌결정의 효력을 유예시키는 헌법불합치 및 입법촉구결정을 내렸어야 한다고 본다.
iv. 맺는말
_ 가산점제도가 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 정책수단으로서의 적합성과 합리성도 상실하고 [191] 있다는 헌법재판소의 주장은 일면 상당부분 타당성이 있어 보인다. 사실 그 동안의 공익실현을 위한 국가의 정책과 수단들이 대체로 소극적이고 일시적인 미봉책의 성격이 강했으며, 아울러 재정적 뒷받침이 없는 손쉬운 규제일변도의 것으로 그 효율성에도 의문이 제기되어 온 점을 고려할 때 가산점제도가 그 본래의 목적달성을 위한 근본적이고 체계적이며 적극적인 정책이라고 보기는 어렵다. 그야말로 목적달성을 위한 최소한의 소극적·부분적·상징적 제도일 뿐이다. 헌법재판소의 위헌결정 이후 국가가 가산점제도를 보완하고 그 위헌성을 해소할 수 있는 다양한 정책을 추진중에 있는 것 같은데, 어떤 정책이건 보다 근본적이고 체계적인, 아울러 재정적 뒷받침이 있고-물론 국가의 재정능력의 한계로 인해 민간부문의 협조를 제도화해야 할 것이다-적극적이며, 제대군인 중 일부가 아닌 가능하면 모두에게 혜택이 돌아갈 수 있는, 그리고 여성 등 비제대군인을 설득할 수 있는 제도적 장치를 마련해야 할 것이다. 이러한 맥락에서 최근 국가가 제대군인 가산점제도를 보완 확대하여 이른바 국가봉사경력 가산점제도의 도입을 추진하는 것도-물론 육체적으로 힘든 봉사활동의 경우라면 여성이나 특히 장애자에게는 적합지 아니하고, 가산점혜택을 위해 자발적으로 국가봉사활동에 상당한 시간을 할애하는 것 자체가 기대하기 어??점도 있어 제도의 실효성에 의문이 제기되는 등 그 구체적 방법과 내용 등에 문제가 있을 수 있겠으나-하나의 대안이 될 수 있다고 본다.
그다음은... 허영교수님 평석 (13) 등 위헌소원
주47) 헌재결 1999.12.23, 98헌바33, 판례집 11-2, 732-769면.
_ 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인주48)
주48) 헌재결 1999.12.23, 98헌마363, 판례집 11-2, 770-799면.
_ 구국가유공자예우등에관한법률 제70조 등은 1997.12.31. 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의해 수용·삭제되었기 때문에 위 두 사건은 첫번째 사건의 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항의 장애인 의무고용제도에 대한 심판사항을 제외하고는 본질적으로 동일한 심판대상을 가지고 있고, 두 사건에 대한 헌재의 판시내용도 두 번째 사건에서의 여성채용목표제 등에 대한 별도판시부분을 제외하고는 대부분 동일하기 때문에 묶어서 함께 다루기로 한다.
〈판시요지〉
_ [적법성 문제] 법원은 이 사건 심판대상 법률조항 중 고용촉진법 제34조 제2항에 대해서는 재판의 전제성을 부인하는 기각결정을 하면서, 이 조항이 위헌이 된다고 해도 그 고용비율을 높여야 하는 것은 아니라는 점을 지적했다. 그러나 만일 이 조항이 평등의 원칙 등에 위배된다면 헌법불합치결정이 선고될 가능성이 있고, 이에 따라 청구인에게 유리한 방향으로 법률이 개정되어 적용됨으로써 이 사건 당해 사건의 결론이 달라질 수 있으므로 이 조항은 당해 사건 재판의 전제가 된다고 할 것이다.
_ 국가보훈처장은 여성채용목표제의 혜택을 받는 여성들은 제대군인가산점제도(이하 가산점제도로 줄인다)의 피해자라 볼 수 없다는 이유로 헌법소원청구적격을 부인하지만, 두 제도의 목적과 취지가 서로 다른 별개의 제도이고 가산점제도로 청구인들의 기본권적 지위에 영향을 받는 이상 자기관련성을 부인할 수 없다. 또 청구인은 공무원채용시험에 응시하여 가산점제도와 관계없는 성적미달로 불합격하였으므로 청구인적격이 [50] 없다고 주장하지만 청구인이 재차 응시하는 것을 배제할 수 없으므로 청구인적격이 없다고 할 수 없다. 또 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험의 응시준비를 하고 있었고, 이들이 응시하는 경우 그 합격여부를 가리는 데 있어 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시 이미 확실히 예측되는 것이므로 기본권침해의 현재관련성이 인정된다. 이처럼 장래 확실히 기본권침해가 예측되어 현재관련성을 인정하는 이상 청구기간이 경과했다는 주장은 이유 없다.
_ [실체적 문제] 군복무는 헌법에서 국민에게 부과하고 있는 신성한 국방의무의 이행이므로 그 의무이행을 특별희생으로 보아 보상해야하는 것은 아니다. 헌법에서 금지하고 있는 병역의무 이행자에 대한 ＇불이익한 처우＇란 단순한 사실상·경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것이다. 이 사건 법률조항의 5%내지 3%의 가산점제도는 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도이므로 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도는 아니다. 또 제대군인은 헌법 제32조 제6항에서 말하는 ＇국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족＇에 해당하지 않는다. 단지 입법의 편의상 국가유공자를 위한 가산점제도를 제대군인에게 준용했을 뿐이고 1997년 제대군인지원법이 제정되면서 제대군인을 국가유공자와 분리하여 별도로 규율하고 있다. 따라서 헌법 제32조 제6항도 가산점제도의 근거가 될 수 없고, 가산점제도는 제대군인의 사회복귀를 돕기 위해 입법정책적으로 도입한 제도에 불과하다.
_ 가산점제도는 현역복무를 할 수 있는 남자와 신체장애 등으로 인한 병역면제자 내지 여성을 차별하는 제도인데, 이 차별취급으로 평등권과 공무담임권 등 기본권의 중대한 제한이 초래되어 입법자의 입법형성권은 축소되고 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다. 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지에 따른 심사에 그치지 않고, 목적과 수단간의 비례성원칙에 따른 심사를 해야 함을 의미한다. 제대군인의 사회복귀를 [51] 위해서 현행법은 군복무기간을 호봉산정과 연금법 적용 등에서 고려하고 있다. 그 밖에도 제대군인에게 취업알선, 직업훈련이나 재교육실시, 교육비감면 내지 대부, 의료보호 등의 사회정책적·재정적 지원을 강구할 수 있다. 그런데 가산점제도는 이런 유형의 합리적 방법에 의한 지원책에 해당한다 할 수 없다. 특히 심신장애가 있어 군복무를 할 수 없는 사람과 여성은 우리 사회의 약자이고 헌법 제34조 제5항과 제32조 제4항 등에서 특별한 보호대상으로 규정하고 있으므로 장애인과 여성에 대한 차별금지와 보호는 우리 헌법 질서 내에서 확고히 정립된 기본질서이다. 그런데도 가산점제도는 이들 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으므로 우리 법체계의 기본질서와 체계적으로 조화되지 않아 정책수단으로서 적합성과 합리성을 상실한 것이다. 더욱이 가산점제도가 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과한데, 이로 인해서 침해되는 것은 헌법이 강하게 보호하고자 하는 장애인과 여성에 대한 차별금지라는 헌법적 가치이다. 결국 가산점제도는 제대군인에 비하여, 비제대군인인 남성과 여성을 부당한 방법으로 지나치게 차별하는 것으로서 법익균형성을 현저히 상실한 제도로서 헌법 제11조에 위배되어 청구인들의 평등권을 침해한다.
_ 여성채용목표제는 잠정적 우대조치의 일환으로 시행되는 제도이다. 잠정적 우대조치의 특징으로는 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 혜택을 준다는 점, 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점 등을 들 수 있다. 이러한 여성채용목표제는 가산점제도와는 제도의 취지와 기능을 달리하는 별개의 제도이므로 여성응시자에게 심대한 불이익을 주는 가산점제도로 인한 피해를 그 효과가 매우 제한적인 여성채용목표제로 보전하기는 어렵다. 따라서 여성채용목표제 때문에 가산점제도의 평등권침해의 위헌성이 제거되거나 감쇄된다고 할 수 없다.
[52] _ 또 가산점제도는 능력주의와 무관한 "현역복무에 적합할 정도로 신체가 건강한가"와 같은 불합리한 기준으로 장애인과 여성 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해한다.
_ 인간다운 생활권은 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 정책적인 배려를 하라는 일종의 정책지침 내지 국가기관의 행위지침이다. 이 사건 고용촉진법 제34조 제2항은 장애인의 인간다운 생활권을 보호하기 위해서 공무원공개채용시험에서 공채인원 2% 이상 장애인을 고용하도록 장애인에게 혜택을 부여하는 규정이다. 이 규정내용이 장애인보호를 위해서 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하지 못했다고 할 수 없고, 그 방법의 선택이 재량권을 일탈했다고 볼 수도 없다. 장애인 의무채용비율의 결정은 입법자애게 광범위한 입법재량권이 주어지고 있어 의무채용비율을 2%로 정한 것이 지나치게 낮아 장애인의 고용을 실질적으로 보장할 수 없다고 할 수 없다. 또 위 법률조항은 공채에서 장애인과 비장애인을 분리하여 선발하도록 강제하지 아니하고, 분리하여 선발해도 비장애인보다 높은 성적을 받은 장애인을 장애인이라는 이유로 또는 의무채용비율을 초과한다는 이유로 불합격시키는 것을 용납하는 규정도 아니므로 장애인의 실질적인 평등권의 침해는 없다. 그러므로 평등권, 인간다운 생활권 및 신체장애자의 권리를 침해하지 않는다.
〈평 가〉
_ 사회적으로 심각한 논란을 불러일으킨 가산점제도에 관한 위헌결정은 적법성과 실체적인 내용의 판단이 모두 법리적으로 타당하다고 할 것이다.
_ 다만 가산점제도가 청구인들(장애인과 여성)의 평등권과 공무담임권을 동시에 침해했다는 헌재의 논증은 기본권의 경쟁(합)이론에 따른 [53] 논증형식은 아니라고 할 것이다. 헌재가 한 것처럼 가산점제도가 청구인들의 평등권도 침해하고 공무담임권도 침해했다고 따로 논증하는 것보다는, 기본권의 경쟁이론에서 볼 때 두 기본권이 보완적인 경쟁관계를 이루고 있다는 점을 설명하고, 가산점제도는 청구인들의 공직취임의 기회균등권을 침해하는 것이라고 통일적으로 논증하는 것이 보다 합리적이라고 할 것이다. 공직자를 임명하기 위해서 실시하는 공직자 선발시험에서 능력과 실적 이외에 병역의 현역복무여부를 점수화함으로써 발생하는 장애인과 여성응시자에 대한 불리한 차별대우가 결과적으로 본인들의 뜻과 무관하게 현역복무를 할 수 없는 장애인과 여성들의 공직취임의 기회균등권을 침해한다는 점을 위헌의 논거로 삼는 것이 헌법을 통일적으로 해석하는 논증형식이기 때문이다.
_ 공무원 공개채용에서 공채인원의 2% 이상 장애인 채용을 의무화하고 있는 고용촉진법 제34조 제2항에 대한 헌재의 합헌판시도 그 결론에는 문제가 없다고 할 것이다. 다만 헌재가 이 합헌판시를 이끌어내기 위해서 설명한 ＇인간다운 생활을 할 권리＇의 내용은 비판의 여지가 없지 않다. 헌재는 인간다운 생활을 할 권리의 입법부와 행정부에 대한 기속력과 헌재에 대한 기속력이 다르다고 전제하면서, 전자에 대해서는 "물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 해야 한다는 행위규범으로 작용하지만," 헌재에게는 "입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 객관적으로 필요 최소한의 조치를 취할 의무를 이행했는지를 기준으로 그 합헌성을 심사해야 하는 통제규범으로 작용한다"고 판시하고 있다.주49)
주49) 판례집 11-2, 758-759면 참조. 이 판시에서 헌재결 1997.5.29, 94헌마33, 판례집 9-1, 543면 이하 중 553면을 인용하고 있다.
_ 그러나 헌법이 보장하는 기본권의 국가권력에 미치는 기속력이 국가기관에 따라 다르다고 인식하는 헌재의 논증은 수긍하기가 어렵다. [54] 인간다운 생활을 할 권리가 입법부와 행정부에게 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 문화적인 최저생활까지를 누릴 수 있도록 하라고 규범적으로 의무화한 것이라면, 헌재도 그러한 규범적인 기속력에 따라 합헌성의 심사를 해야 마땅하다. 그런데도 헌재는 입법부와 행정부에 대한 기속력과 헌재에 대한 기속력에 차이가 있다고 전제하면서, 헌재는 "입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 할 수 있도록 객관적으로 필요한 최소한의 조치"(물질적인 최저생활 조건의 마련을 의미하는 듯하다)를 다했으면 합헌으로 평가할 수밖에 없다는 취지의 판시를 하고 있다. 따라서 결과적으로 헌재는 인간다운 생활을 할 권리를 물질적인 최저생활권으로 이해하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 처음부터 인간다운 생활을 할 권리의 내용은 물질적인 최저생활권이라고 해석하고 그러한 내용의 범위 내에서 그 규범적인 기속력이 모든 국가기관에게 동일하게 미친다고 판시하는 것이 헌법이론적으로 보다 합리적인 논증이라고 할 것이다. 이른바 ＇생활권적 기본권＇의 영역에서 ＇문화적인 최저생활권＇과 같이 처음부터 너무 많은 것을 국가에게 요구하는 것은 오히려 역기능을 초래할 염려가 있기 때문에 ＇물질적인 최저생활권＇을 넘는 부분에 대해서는 매우 조심스러운 접근이 필요하다. ＇물질적인 최저생활＇과 달라서 ＇문화적인 최저생활＇은 사람마다 문화욕구에 차이가 있기 때문에 그 기준을 정하기가 쉽지 않다. 그렇기때문에 인간다운 생활을 할 권리를 문화적인 최저생활을 할 권리까지 보장하는 것으로 이해하는 것은 정책적으로 많은 혼란을 초래할 위험성이 있고, 헌재로서도 이 기본권의 규범적인 효력을 지키는 데 적지않은 어?遲?겪게 될 것이다. 헌재도 그러한 어?遲?예견하고 이 기본권의 작용을 행위규범과 통제규범으로 이원화해서 입법부와 행정부에게는 문화적인 최저생활의 보장이라는 행위규범으로, 그리고 헌재에게는 물질적인 최저생활의 보장이라는 통제규범으로 작용한다는 궁색한 논리를 편 것인지도 모른다. 국가가 국민에게 물질적인 최저생활을 [55] 넘어서 문화적인 최저생활까지를 보장할 수 있다면 마땅히 그렇게 해야 하고, 당장 그렇게 할 수 없다면 가능한 한 그런 방향으로 정책목표를 정해야 한다. 그러나 국가가 일단 그런 방향의 목표를 정하고 실천하는 과정에 있다면 헌재도 심사기준을 그런 목표에 맞게 조정하는 것이 옳다. 그렇지 않고 현재의 판시처럼 헌재의 심사기준은 그런 규범적인 내용보다 낮아도 된다는 논리는 헌법의 통일성의 관점에서 설득력이 약하다.
그다음은 관련자료 적극적 평등실현조치 affirmative action 임지봉
문헌: 고시연구
권호: 제30권 제12호 (년)
출처: 고시연구사
소속: 법박·건국대 법대 교수
[53] 일. 서 론_ 평등사상은 근대를 거쳐 현대에 들어오면서 다른 성격의 것으로 발전해 나가고 있고, 따라서 헌법상의 평등조항에 대한 각국의 해석도 바뀌어가고 있다. 과거 근대의 평등사상이 자유를 골고루 향유하기 위한 '자유의 평등', 주로 정치영역에서의 '정치적 평등'을 지칭하면서 기회에 있어서의 추상적 평등을 의미하는 '형식적 평등'의 법리로 발전해 나갔다면, 현대국가에 있어서의 평등은 국민의 생존과 관련한 '생존의 평등', 주로 경제적·사회적 영역에 있어서의 평등을 의미하는 '경제적·사회적 평등'을 추구하면서 결과에 있어서의 평등까지 포함하는 '실질적 평등'의 법리를 전개시켜 나갔던 것이다. 즉, 근대 시민사회의 사회경제적 불평등구조 하에서 형식적 평등은 사실상 출발점이 다른 이들에게 추상적 평등만을 강조함으로써 실질적으로는 불평등을 고착화시켰고, 이에 대한 반성으로 사회적·경제적 약자들에게는 결과적 빈곤을 깨고 나갈 수 있는 적극적인 우대가 주어져야 지만 실질적으로 결과적 평등이 실현될 수 있다는 사상이 탄생하고 발전되어 나간 것이다.주1)
주1) '형식적 평등'과 '실질적 평등' 개념의 비교에 대해 자세히는, 윤후정·신인령, 「법여성학·평등권과 여성」 개정증보판 (이화여자대학교 출판부, 1998년) 17-18면 참조.
_ 미국 연방대법원의 판례를 통해 탄생된 소위 '적극적 평등실현조치 (affirmative action)'는주2) 이러한 '실질적 평등'을 이룩하기 위한 미국사회의 [54] 몸부림에서 비롯되었다. 즉, 대대로 차별받던 사회적·경제적 약자들에게는 잠정적으로나마 적극적인 우대를 해주어야 이들 집단이 결과적인 평등, '실질적 평등'에 도달할 수 있다고 본 것이다. 이러한 적극적 평등실현 조치의 법리는 그 후 세계 각국에 파급되어 나갔고 우리도 최근 이 법리를 받아들여 여성이나 장애인 등 우리 사회의 사회적·경제적 약자층에 대한 각종의 우대조치를 실시해 나가고 있다. 여기에서는 미국에서 연방대법원의 판례를 중심으로 발달해나간 적극적 평등실현조치의 법리에 대해 개관해봄으로써, 적극적 평등실현조치의 법리에 대한 이해의 폭을 넓혀본다.
주2) affirmative action을 “적극적 평등화행위논"(김철수, 「헌법학개론」 제15 전정신판, 서울 : 박영사, 2003년, 415면)이라 번역하기도 하고, "잠정적 우대조치"(헌법재판소, 헌재결 1999.12.23. 98헌마363, 헌법재판소판례집 제11권 제2집 770, 795면)라 번역하기도 하는데, 여기에서는 "적극적 평등실현조치"라 번역하기로 한다. 이러한 번역이 'affirmative(적극적)'라는 단어를 살리면서 사회적· 경제적 약자에 대한 적극적 우대조치가 '실질적 평등의 실현'이라는 목적을 이루는데 있다는 점을 정확히 할 수 있는 번역이라고 생각되기 때문이다.
이. 적극적 평등실현조치(affirmative action) 법리의 탄생
_ 미국 연방대법원은 취업이나 입학, 정부가 발주하는 공사의 하도급 등에 있어 특히 국가적 도움을 필요로 하는 흑인이나 여성 등의 경제적·사회적 약자에 대해 우선적 처우(preferential treatment)나 적극적 우대 등의 특혜를 부여함으로써 '실질적 평등'을 기하려 노력하였다. 이 특혜는 보통 이들에 대한 취업·입학, 하도급계약에 있어서의 할당제(quota system) 실시의 형태로 많이 나타났다. 이것이 적극적 평등실현조치이다.
_ 이 적극적 평등실현조치의 법리는 평등심사와 관련한 연방대법원의 판례를 통해 실질적 평등의 개념과 관련하여 그 이념적 기초가 마련되면서 탄생·발전하였으며, 그 후 연방행정부와 연방의회의 립법화와 학자들에 의한 리논화를 통해 더더욱 정교하게 다듬어졌고, 주정부나 주의회, 각종 시행정부나 시의회의 입법이나 조치에로 확대되어 나갔다.
_ "affirmative action(적극적 평등실현조치)"이라는 용어를 최초로 사용한 [55] 사람은 다름 아닌 미국의 john f. kennedy대통령이었다. 그는 1961년에 발한 행정명령에서 연방정부 발주사업의 계약자들이 "인종, 정치적 신조, 피부색, 민족기원"에 근거해 하도급자를 차별하는 것을 금하고 오히려 사회적·경제적 약자들에게 "적극적 평등실현조치"를 취할 것을 요구했다.주3) 이 적극적 평등실현조치의 개념은 그 후 lyndon johnson대통령에 의해 계승되고 더욱 더 발전되는데, 그는 1965년의 howard대학에서의 다음과 같은 연설을 통해 적극적 평등실현조치의 개념을 강조한 바 있다.
주3) howard schweber, affirmative action in the oxford companion to american law(oxford and new york: oxford university press, 2002) at 10.
_ "자유로는 충분치 않다. 당신은 수세기에 걸쳐 썩어터진 상처를 '당신은 이제 당신이 원하는 어디든지 갈 수 있고, 당신이 갈망하는 것은 무엇이든 할 수 있으며, 당신이 좋아하는 이를 대표로 뽑을 수 있습니다.'라는 말로 깨끗이 지워버릴 수는 없다. 당신은 수년간 양발을 쇠고랑에 묶여 지내던 이를 풀어주고 출발선에 데리고 가서 '당신은 다른 모든 사람과 이제 자유롭게 경쟁할 수 있고 이것은 공정한 것입니다'라고 말할 수는 없다."주4)
주4) id.
_ 바로 그 해에 johnson대통령은 비차별의 원칙을 연방정부 공무원의 고용에까지 확대하는 행정명령을 발포했고, 그것은 연방의회가 의회 내에 '평등기회위원회(equal opportunity commission)'를 설립하는 것으로 이어졌으며, 1970년대에는 연방정부의 고용과 하도급계약에서 소수인종의 참여를 확대시킨다는 목표와 목표달성의 시간계획에 대해 규정한 연방규칙을 만들게 하였다.
_ 이러한 적극적 평등실현조치의 뿌리에는 '대대로 학대받고 차별받던' 소수자에게, 특히 1960년대의 민권법이 제정되기 전까지 인종분리 입법이나 각종의 불공정 정부관행으로 차별받던 흑인들에게, 과거의 차별에 대한 보상을 행한다는 사상이 자리잡고 있었다. 그리고 그 후에 적극적 평등실현 조치는 여성에게도 확대 적용되게 되었는데, 이것도 주정부나 연방정부에 의해 행해진 여성에 대한 차별의 긴 역사가 있었다는 반성에 입각한 것이었다.
[56] _ 연방정부의 이러한 노력은 주정부나 지방자치단체의 노력으로 확대되어 갔는데, 주정부나 시정부는 적극적 평등실현조치를 통해 과거의 차별을 보상하기 위해 다양한 프로그램들을 개발해내었다. 이에 대학까지 합세하였다. 대학도 사회적ㆍ경제적 약자들의 선발을 확충하기 위한 각종 프로그램들을 시행하기 시작한 것이다. 정부계약, 정부공무원의 고용과 승진, 대학교육의 세 영역은 적극적 평등실현조치가 실시되는 가장 중요한 영역들이 되어갔고 결과적으로 적극적 평등실현조치 실시의 합헌성 여부에 대한 논란이 일어나는 주된 영역들이 되었다. 그런데, 이러한 취업ㆍ입학, 하도급 계약상의 특혜는 경제적ㆍ사회적 약자들에 대한 과거의 차별이 어느 정도 보상되어 이들이 어느 정도 실질적 평등을 이루게 될 때까지만 잠정적ㆍ일시적으로 제공되는 것이라는 점도 연방대법원의 판결이 줄기차게 강조해 온 적극적 평등실현조치의 핵심적 내용의 하나였다.
_ 그러나, 1970년대 중반에는 '과거의 차별에 대한 보상' 이외에 적극적 평등실현조치의 또 다른 정당화 논리가 하나 더 추가되었다. 그것은 바로 적극적 평등실현조치가 고용, 하도급 계약, 교육과 같은 영역에서 다양성(diversity) 촉진한다는 것이었다. 그 '다양성 촉진'의 이익은, 적극적 평등 실현조치가 사회적·경제적 약자들의 사회적 환경을 개선하는 수단으로서 기능한다거나 구성원의 다양성이 각 기관에 이익을 준다는 논리를 근거로 하는 것이었다. 특히 대학들은 다양한 인종으로 구성된 학생집단을 가지는 것은 대학교육의 목적에 비추어 보아도 바람직한 것이라고 보았다.
_ 적극적 평등실현조치에 대해 반대론과 위헌론도 고개를 들기 시작했다. 이러한 입장의 주된 근거는 적극적 평등실현조치가 인종적으로 혹은 성별에 따라 특정가능한 약자'집단'에게 특혜를 줌으로써 '개인'적 평등을 희생시킨다는 것이었다. 헌법의 문제로서, 적극적 평등실현조치는 사회적·경제적 약자집단에 속하지 않는 개인들에게서 수정헌법 제14조가 인정하는 법의 평등보호를 박탈하는 것으로 비판된 것이다. 즉, 흑인이나 여성 등의 경제적·사회적 약자들에 대한 취업·입학, 하도급 계약상의 잠정적인 특혜가 상대적으로 백인이나 남성에게는 '역차별'의 문제를 발생시켰다. 이 [57] 적극적 평등실현조치의 시행으로 발생되는 역차별의 문제가 연방대법원의 심판을 받게 된 최초의 사건이 바로 bakke판결(1978)주5) 이다. bakke는 의대에 진학하여 장래 유능한 내과의사가 되는 것이 목표였다. u.c. davis의과 대학은 학생선발과 구성에 있어 인종적·민족적 다양성을 추구했다. 이 두 추구목표 사이의 충돌이 바로 이 판결을 있게 했다.주6) 이 사건을 조금 더 자세히 들여다보면, 하급심인 캘리포니아 주지방법원과 주대법원은 davis 의과대학의 인종할당제는 인종차별에 근거해 소수인종에 대한 선호를 나타내었고, 적극적 평등실현조치가 인정되는 취지가 과거의 차별에 대한 보상에 있다는 면에서 살펴보아도, 캘리포니아 주립대학 자체에 의한 과거의 소수인종에 대한 부당한 차별은 존재치 않았기 때문에, 이 인종할당제는 평등보호조항에 위배되는 것이라고 보았다. 일체의 차별없이 오직 실력에만 근거해 학생들을 선발하겠다는 약속은, 과거와 현재에 까지도 일부 이어지는 인종차별의 희생자들을 위한다는 주의 긴절한 필요와 다시 충돌을 일으킨다. 캘리포니아 주립대학측은 또한 인종할당제가 가져오는 다른 이익들에 대해서도 강조하고 나섰다. 다양한 인종의 학생구성을 통해 의학교육 자체의 발전을 가져올 수 있는 점, 소수인종의 어린이들에게 자기도 열심히 하면 저렇게 의사가 될 수 있다는 꿈을 심어주는 점, 소수인종사회에 의료서비스를 확충할 수 있다는 점 등이 그것이었다.주7)
주5) regents of the university of california v. bakke 438 u.s. 265 (1978).
주6) timothy j. o'neil, regents of the university of california v. bakke in the oxford companion to the supreme court of the united states (kermit l. hall ed. oxford university press, 1992) at 714.
주7) id.
_ 이 사건에서 연방대법원은 인종별 할당비율이 매년 '고정'되지 않는 한 대학이 인종을 입학사정의 여러 기준들 중의 한 기준으로 고려할 수는 없다고 판시했다. 이 사건판결에서 5인이 가담한 다수의견을 집필한 powell 대법관은 '덜 배타적인(less exclusionary)' 적극적 평등실현조치의 또 다른 정당성의 근거를 수정헌법 제1조의 대학의 자유 보장에서 찾았다는 점도 주목할 만하다. 대학은 다양한 출신배경을 가진 학생집단을 구성할 이익을 [58] 가지므로 학생선발에 있어 이를 위해 인종을 선발기준으로 고려하는 것은 '대학의 자유'의 하나라는 것이다. 즉, '구성원의 다양성 증진'이 수정헌법 제1조의 '대학의 자유'를 통해 적극적 평등실현조치의 또 다른 정당화논리로 대두했다. 적극적 평등실현조치 자체가 위헌이냐 합헌이냐에 대한 명확한 대답을 주는 대신, bakke판결은 그 문제를 살짝 건드리기만 하면서 주립대학 입학에 있어서의 인종할당이라는 작은 문제만을 해결하고, 다른 영역에서의 적극적 평등실현조치의 합헌성에 대한 판단은 그 후의 판결들에 남겨두었다.주8)
주8) id. at 715.
_ 사법부를 통한 판결을 통해서 뿐만이 아니라, 적극적·평등실현조치에 대한 입법을 통한 폐지논의도 고개를 들기 시작했다. 원래 적극적 평등실현 조치는 사회적·경제적 약자들에게 '실질적 평등'을 보장해주기 위해 이들에게 특혜를 가하는 것을 내용으로 하지만, 그 특혜의 실시는 이 약자들이 빈곤의 악순환을 깨고 나가 실질적으로 공정한 경쟁을 하게 될 수 있을 때까지 잠정적·한시적으로만 행해지는 것을 그 조건으로 하고 있었다. 적극적 평등실현조치에 대한 폐지론의'는 클린턴의 임기말에 융성했던 미국 경제가 조금씩 어?痴仄?시작하면서 그 힘을 얻기 시작했다. 잘 살 때야 별 문제가 없었지만, 경제가 어?痴?백인실업자들이 증가하자, 특히 취업에서 소수인종에게 특혜를 준다는 것은 그 소수인종보다 더 나은 자격 조건을 갖춘 백인실업자에게 계속해서 실업상태에 있으라는 소리가 되어 이들을 자극했다. 적극적 평등실현조치에 대한 폐지논의는 대법원 판결에서가 아니라 주민발안의 주법의 형태로 나타나기 시작했다. 캘리포니아에서는 1990년대 말에 주민발안(initiative)으로 적극적 평등실현조치의 폐지를 내용으로 하는 법안이 주민투표에 부쳐졌고, 이것이 주민투표에서 통과되어 캘리포니아 주내에서의 각종 적극적 평등실현조치가 폐지되게 되었다. 유색인종의 비율이 다른 주에 비해 월등히 높고 진보적 성향을 가진 것으로 유명한 캘리포니아주에서 적극적 평등실현조치에 대한 폐지법안이 최초로 - 그것도 주민발의와 주민투표로 - 통과되었다는 것은 참으로 아이러니였다. [59] 이러한 적극적 평등실현조치 폐지의 경향은 캘리포니아를 시발로 미국 전역으로 확산되어가는 추세에 있다.
삼. 적극적 평등실현조치 법리의 발전과 연방대법원 판례의 최근 경향
_ 적극적 평등실현조치에 대한 합헌성 심사의 기준으로는 그 '대상'에 대한 일반적인 차별에 적용되는 합헌성 심사기준이 적용된다. 즉, 인종에 따른 적극적 평등실현조치에 대해서는 엄격심사가, 성별에 따른 적극적 평등 실현조치에 대해서는 중간수준심사가 적용되는 것이다.
1. 성별에 따른 적극적 평등실현조치
_ 미국에서는 '성별에 따른 적극적 평등실현조치'가 위에서 본 바와 같이 '인종에 따른 적극적 평등실현조치'가 발달한 이후 늦게 탄생했으며, 따라서 적극적 평등실현조치는 주로 '인종에 따른 적극적 평등실현조치'에 집중되어왔고 '성별에 따른 적극적 평등실현조치'는 그 수도 많지 않았고 그것이 연방대법원의 위헌심사의 대상이 된 적도 흔치 않았다. 연방대법원은 '성별에 따른 적극적 평등실현조치'가 관련된 사건에 평등심사시 중간수준 심사를 적용하면서, 과거의 차별을 보상하기 위해 남성이 아니라 여성들에게만 특혜를 제공하는 차별은 '중요한 정부이익에 실질적으로 연관'되면서 과거의 과오를 보상하기 위해 '좁게 구체적으로 만들어지면(narrowly tailored)' 합헌이라고 판시해 왔다. 그러나 이 경우 연방대법원은 주장된 '자애로운 목적(benign purpose)'이 진짜 목적인지를 결정하기 위해 면밀한 조사를 행해야함을 강조했다.
_ 그 예로는 1974년의 kahn v. shevin판결을주9) 들 수 있다. 동판결은 과부들에게는 재산세를 면제해주고 홀아비들에게는 이를 면제해주지 않는 주법은 과부들의 더 큰 재정적 어?遲?고려해 보았을 때 합헌이라고 판시했다. 또한, 위에서 본 orr v. orr판결(1979)에서도 이혼시 여성인 전처에게만 [60] 부양료 지급청구권을 인정함으로써 여성에 대한 적극적 평등실현조치를 내용으로 하고 있었던 alabama주법에 대해 중간수준심사를 적용하였고, 결혼생활 중에 차별받은 부인을 보상해야한다는 입법목적과 그 수단인 입법 사이에 '실질적 관련이(substantially related)' 없어 위헌이라고 판시한 바 있다.
주9) kahn v. shevin, 416 u.s. 351(1974).
2. 인종에 따른 적극적 평등실현조치
_ 적극적 평등실현조치의 본류는 아무래도 엄격심사가 적용되는 '인종에 따른 적극적 평등실현조치'가 정하고 있다. 1978년에 선고된 bakke판결의 법리는 연방대법원에 의해 1980년대까지 고수되었다. 즉, 과거의 차별에 대한 보상의 의미를 가지는 적극적 평등실현조치는 쉽게 정당화되었지만, 과거의 차별에 대한 보상보다는 구성원의 다양성의 증진의 의미를 가지는 적극적 평등실현조치는 인종을 여러 고?鴉撚?중의 하나로서만 고려할 수 있었고, 인종에 따른 적극적 평등실현조치이므로 합헌성심사에 엄격심사가 적용되었다. 예를 들어, united steelworkers of america v. weber 판결(1979)에서 과거의 차별을 보상하는 의미의 적극적 평등실현조치로서 행해진 사기업의 고용에 있어서의 소수인종 우대는 엄격심사를 받지 않고 쉽게 합헌이 될 수 있었다. 특히 연방정부나 주정부의 기관도 아니고 정부의 자금을 조달받는 기관도 아닌 사기업에 의한 소수인종 우대는 더더욱 위헌의 소지가 줄어드는 것이었다. 1980년의 fullilove v. klutznick판결에서주10) 대법원은, 지방의 공무 프로젝트에 부여된 연방기금의 10%는 법이 확정한 소수인종집단의 구성원들에 의해 소유되고 운영되는 사업들로부터의 서비스나 물자공급을 획득하기 위해서만 쓰여져야 한다는 연방법률은 평등보호조항에 위배되지 않는다고 판시했다. 이것은 과거의 차별에 대한 보상의 의미를 가지는 소수인종에 대한 적극적 평등실현조치여서 엄격심사를 받지 않아도 되어 쉽게 합헌일 수 있었던 것이다. 1986년의 local 28 of the sheet metal workers v. eeoc 판결에서도주11) 전체노동자 중 29%라는 [61] 소수인종 채용목표가 소수인종에 대한 과거의 차별 보상의 의미를 가지는 적극적 평등실현조치로 이해되어 쉽게 합헌결정을 받을 수 있었다.
_ 그러나, 1990년대에 들어와서 연방대법원은 과거의 차별에 대한 보상의 의미를 가지는 적극적 평등실현조치와 구성원의 다양성 증진의 의미를 가지는 적극적 평등실현조치를 구분하는 bakke판결의 법리를 포기하기 시작했다. 위에서 자세히 본 city of richmond v. croson판결(1989)과 1995년의 adrand constructors inc. v. pena판결에서주12) 연합대법원은 정부계약 영역에서의 적극적 평등실현조치에 새로운 접근을 시도했다. croson판결에서 virginia주 richmond 시의회는 소수인종에 대한 과거의 차별의 보상으로 시건설계약의 30%가 소수인종이 운영하는 사업체에 할당될 것을 명하는 시조례를 제정했다. adarand 판결은 하청계약액의 10%를 소수인종이 운영하는 사업체에 줌으로써 소수인종이 운영하는 사업체의 하도급 입찰을 촉진할 것을 내용으로 하는 연방법률, 즉, 소사업법(small business act)에 관한 것이었다. richmond시의 시조례와 연방법률인 소사업법은 둘 다 평등권 침해여부와 관련하여 엄격심사를 통해 위헌판결을 받았다. 우선, croson판결에서 richmond 시조례는 입법목적의 달성을 위해 '좁게 구체적으로 규정되지(narrowly tailored)' 못했다고 평가되었다. o'conner대법관에 의해 집필된 다수의견은 한 산업에서 과거에 차별이 행해진 것만으로는 경직된 인종할당제의 사용이 정당화되지는 않는다고 보았다.
주10) fullilove v. kurtznick, 448 us 448, 100 s, ct. 2758(1980).
주11) local 28 of the sheet metal workers v. eeoc, 478 us 421, 106 s.ct.3019(1986)
주12) adrand constructors inc. v. pena, 515 us 200, 115 s.ct. 2097(1995).
_ adarand판결에서 연방대법원은 bakke판결 이후 확립된 '과거의 차별을 보상하는 의미에서의 적극적 평등실현조치'와 '인종적 다양성을 증진한다 는 의미에서의 적극적 평등실현조치'의 구분을 버렸다. 그러면서, 연방정부에 의해 주어진 소수인종 우대이건 주정부나 지방자치단체에 의해 주어진 그것이건, 모든 인종에 근거한 차별은 엄격심사의 대상이 되어야함을 강조했다.
_ miller v. johnson(1995)판결에서도 소수인종에게 유리하게 만들어진 선거구 [62] 획정에 대해 위헌판결이 내려졌는데, 이것은 엄격심사를 적용한 결과였다. 이 판결에서 연방대법원은 평등보호조합의 핵심은 시민들을 '개인'으로서 평등하게 대우하는데 있는 것이지 소수인종집단이나 여성집단 등과 같이 하나의 집단의 일원으로 보면서 평등 대우의 문제를 생각하게 하는 것은 아니라는 점을 강조함으로써 적극적 평등실현조치의 근간을 흔드는 판결을 내려 주목을 끈다.
_ 최근 2000년대에 와서, adarand판결의 판시사항은 대학입학에서 소수인종에 대한 우대정책에 대해 연방하급법원들이 변화 입장을 취하게 되는 근거가 되었다. 예를 들어, hopwood v. texas(2000)판결에서주13) 제5 연방 항소법원은 인종을 법학사정의 한 고?鴉念?채택하고 있던 texas주립대 로스쿨의 입학정책에 대해 위헌결정을 내렸고 연방대법원은 이 사건의 상고를 받아들이지 않았다.주14) hopwood판결에서 제5 연방항소법원은 엄격심사를 적용하면서 bakke판결이 구속력을 갖는 선판례는 이제 아니라고 보았고, 다양한 인종의 학생집단을 가지는 것이라든지 과거의 차별에 대한 보상 등이 엄격심사를 통과하기 위한 '긴절한 정부이익'이 되지는 못한다고 판단했다.
주13) hopwood v. texas, 236 f.3d.256(5th cir. 2000)
주14) hopwood v. texas, 533 us 929, 121 s.ct, 2550(2001)
사. 결 론
_ 우리가 미국의 적극적 평등실현조치를 받아들여 '실질적 평등'의 이념을 이 땅에 실현하기 위해 노력함에 있어 한 가지 주의해야할 점이 있어 이를 지적하고자 한다. 그것은 다름 아니라 '너무 서두르지는 말라'는 것이다. 1990년대 말 캘리포니아주가 주민투표로 적극적 평등실현조치를 폐지한 이래로 적극적 평등실현조치 폐지의 열기가 미국의 전체 주들에 확산되어 나가고 있다. 이것은 적극적 평등실현조치의 시행과 그 확대가 미국의 백인과 남성들에게는 - 즉, 사회적·경제적 강자 및 다수자(majority)에게는 - '역차별'의 화살이 되어 날아왔고, 경제상황이 좋을 때에는 미국의 백인과 [63] 남성들이 '역차별‘에서 오는 박탈감을 웃는 얼굴로 참아내었지만, 경제 상황이 나빠져 자신들도 생활이 힘들어지자 드디어 적극적 평등실현조치의 완전 폐지를 주장하고 나선 것이라 이해될 수 있다. 우리나라에 있어서도 '여성' 등 우리사회의 전통적인 사회적·경제적 약자에 대한 적극적 평등실현조치의 시행이 1990년대를 기점으로 활발히 시도되며 그 뿌리를 내려가고 있다. 그러나, 적극적 평등실현조치는 일정집단에 대한 특혜를 내용으로 하므로 필연적으로 다른 집단에의 '역차별'을 태생적으로 수반하게 된다. 너무 급작스러운 적극적 평등실현조치의 추진과 시행 및 그 확대는 특혜를 받지 못하는 집단들에게는 상대적 박탈감을 가지게 하며, 이러한 '역차별'로 인한 박탈감이 적극적 평등실현조치 시행에 대한 저항으로 응집된다면, 모처럼 우리나라에 애써 도입한 적극적 평등실현조치의 시행이 조기에 좌절을 맞게 될 수도 있는 것이다. 따라서, 적극적 평등실현조치의 시행 확대는 다른 집단에 대한 '역차별'의 문제를 고려하면서 점진적으로 속도를 조절하며 이루어져야 함을 지적하고자 한다.
---------------------------------- 가산점제에 대한 법리적 시각을 알아보시는데 좋을 듯 합니다. 전에도 언급하였지만 헌재의 판결에도 불구하고 후속입법에 게을리하여 제대군인들의 법익보호를 방기한 입법부(정확히 말하자면 7년동안 거의 여당이었던 한나라당)의 무능과 직무유기가 가장 비난받아야 합니다. 여성부나 특정 가수를 욕하는 것은 스트레스해소로는 좋겠으나 실익은 없다고 봅니다.
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