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1. 사건개요

가. 청구인은 2014. 7. 24. 다음과 같은 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작 · 배포등)의 피의사실에 관하여 피청구인으로부터 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2014년 형제26408호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다.

「청구인은 2014. 5.경부터 2014. 6. 6.경까지 파일 공유 웹사이트인 ‘○○폴더’를

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통하여 교복을 입은 여자 출연자와 남자 출연자가 성ㄱㅣ 등이 노출된 상태에서 성행위하는 장면이 담긴 아동 · 청소년이용음란물 4편(이하 ‘이 사건 동영상들’이라 한다)을 배포하였다.」

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2014. 10. 17. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 등

가. 청구인의 주장요지

이 사건 동영상들은 모두 일본에서 성인 배우를 출연시켜 합법적으로 제작된 성인 동영상이므로 아동 · 청소년이용음란물에 해당하지 아니한다.

나. 피청구인의 답변요지

이 사건 동영상들의 제목에는 ‘女子○○(여학생이라는 의미)’이라는 문구가 포함되어 있고, 등장하는 배우들의 외모나 신체발육 상태가 어려보이며, 여자 배우뿐만 아니라 남자 배우 역시 교복을 입고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 동영상들에 등장하는 배우들이 명백하게 아동 · 청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하다.

3. 판단

가. 이 사건의 쟁점

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)은 제2조 제1호에서 “아동 · 청소년이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”고 규정하고, 제2조 제5호에서 “아동 · 청소년이용음란물이란 아동 · 청소년 또는 아동 · 청소년으로 명백하게 인식될 수

있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 · 비디오물 · 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 · 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.”고 규정하는 한편, 제11조 제3항에서 아동 · 청소년이용음란물을 배포 · 제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이 사건 수사기록에 의하면, 청구인이 이 사건 동영상들을 배포한 사실을 인정하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 이 사건 동영상들이 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률상 아동 · 청소년이용음란물에 해당하는지 여부이다.

나. 인정되는 사실

(1) 청구인은 ① ‘○○-041’, ② ‘○○-512’, ③ ‘○○-378’, ④ ‘女子○○’이라는 제목의 동영상 4편을 배포하였다.

(2) 이 사건 동영상들의 제작사는 ①, ④항 동영상은 P○○, ②항 동영상은 N○○, ③항 동영상은 E○○이다. 주연 배우를 보면, ①항 동영상은 아야미 ○○, ②항 동영상은 아리모토 ○○, ③항 동영상은 하라 ○○, ④항 동영상은 나가세 ○○이다.

다. 판단

(1) 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률상 아동 · 청소년이용음란물이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동 · 청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동 · 청소년으로 인

식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 아동 · 청소년이용음란물이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결 참조).

(2) 이 사건 동영상들의 출처 및 등장인물의 신원을 보면, 4편의 동영상 모두 일본 성인 동영상 제작사에서 제작한 것이고, 주연 배우들은 모두 성인이므로 아동 · 청소년에 해당하지 아니한다.

또한, 이 사건 동영상들의 정지 화면 사진 등에 비추어 볼 때, 등장인물의 외모나 신체발육 상태가 의심의 여지없이 명백하게 아동 · 청소년으로 인식되는 경우라고 보기도 어렵다. 한편, 피청구인은 남자 배우 역시 교복을 입고 등장한다고 하나, 이 사건 수사기록상 남자 배우들의 외모나 신체발육 상태 등을 파악할 수 있는 자료가 부족하다.

(3) 그렇다면 피청구인은 이 사건 동영상들을 아동 · 청소년이용음란물에 해당한다고 볼 만한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 청구인에게 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 위반 혐의를 인정한 잘못이 있다.

라. 소결

따라서 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로

하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

3줄 요약

1. 일본 AV 는 성인이 출연하고 발육 상태와 교복을 입었다고 하더라도 명백하게 아동 청소년이라고 볼 수 없다

2. 오히려 중대한 수사미진 또는 법리 오해로 청구인의 평등권과 행복 추구권이 침해되었음

3. 일본 AV에는 성인이 출연하기 때문에 교복 입었어도 아동 청소년 법에 걸리지 않음

일본 AV는 그냥 보시면 됩니다