법이 전공이고 고시공부하다 집에 와서 인터넷을 보니 온통 강/간범사건에 대한 내용으로 난리더군요

궁금해서 이글 저글 읽다가 사건개요를 어떤분께서 올리셔서 읽어보았는데, 참으로 끔찍하더군요.

다만 법이 너무 약하게 적용되었다, 판사가 너무 형을 낮게 잡았다 등등의 내용이 있는 글이 있어서

얼마 아는 것은 안되지만 법에 대해 약간의 지식이 있어서 이번 결정에 대해 법리가 어떻게 구성되었을까

셍각하다 글을 씁니다.(대법원에서 아직 판결을 정리하지 못해서 홈페이지에 판결원문이 뜬것 같지 않습니다.

제가 공부한 바를 토대로 생각했습니다.)

헌법 제10조는 인간의 존엄성을 규정하고 있습니다. 헌법재판소, 대법원, 학계에서는 이 조항으로부터 개인의

자기운명결정권을 도출해내고, 그 권리에는 개인의 성적자기결정권이 포함되어 있습니다. 이 권리를 보장하고

타인에 의한 침해로부터 보호하기 위해서 형법은 제32장에 *과 추행의 죄를 규정하고 제297조에서 강/간죄를

규정하고 있습니다.(법정(형법에 규정됨을 의미)형은 3년 이상의 유기징역(15년이 상한)입니다) 얼마전 한 어린

아이의 사건에서는 나이로만 본다면 형법302조의 미성년자 의제 강/간죄가 적용되는 것으로 볼 수 있는데(13세

미만의 여아에 대한 간/음), 이 사건은 폭행으로 피해자의 반항을 억압하거나, 현저히 항거를 불능하게 한 경우에

해당해서 기본적으로 강/간죄가 적용된 것입니다.(이를 토대로 성폭/력범죄의 처벌 및 피해자보호에 관한 법률이

적용됩니다.) (미성년자 의제 강/간죄의 적용에는 피해자에 대한 폭행, 협박이 요구되지 않습니다.) 앞에 어떤분

께서 판결문을 올리셨던데, 적용법조에 특별법이 적용되지는 않았더군요. 그걸 대법원의 판결로 보고 내용을

이어 가겠습니다. 그 사건의 사건 개요를 보면 아이에게 성/기 삽입을 여러번 했던데, 원칙적으로 성범/죄에 있

어서 대법원은 강/간의 목적으로 폭행, 협박을 한 경우 강/간의 실행의 착수가 있다고 보고 성/기의 삽입시 범죄가

완성된다고 보고 있습니다. 범죄의 개수는 강/간행위의 횟수를 기준으로 정해지는 데, 이 사건에서는 한번에

수 회의 성/기 삽입이 이루어져 이를 전체적으로 1개의 강/간행위가 있다고 본 것같습니다. 판결문을 보면 검찰

측에서 무기징역형을 구형(판사에게 검사가 결정한 형벌을 인정할 것을 요구)했고, 판사는 이를 받아들여 법정형

을 무기징역을 선택한 듯 합니다.(형법의 강/간죄에는 무기징역을 선고할 수 없는데, 특별법을 적용하지 않으면서

어떻게 무기징역을 선택했는지 이해가 안가는 부분입니다.) 하지만 법정형이 그대로 판결되는 것이 아니라 범인의

연령, 성행, 지능과 환경 또 피해자에 대한 관계, 범행의 수단과 동기, 결과 그리고 범행의 정황을 판단하여 형벌을

선고(형법 제51조)하게 되는데, 이와 종합적으로 형벌을 어떻게 할 지 판사가 판단하게 됩니다.

형벌을 선고할 때 자유형(징역, 금고, 구류)은 그 형량이 몇년에서 몇년으로 범위가 정하여져 그 범위 내에서 판사가

형량을 결정하게 됩니다. 여기서 형량을 계산하는 일련의 절차가 있는데, 범죄자가 저지른 범죄의 법정형에

형법각론에 규정된 형벌가중(상습범 등)이 이루어지고, 그다음에 전과기록을 검토하여 누범의 가중이 이루어지며,

형법에 규정된 형벌 감면사유(법률상 감경)가 있는지 판단을 하게 됩니다. 그 다음에 그와 동시에 일련의 과정을

거쳐 이루어진 다른 범죄의 형벌을 더하게 되고(경합범 가중이라고 합니다.) 마지막으로 판사의 재량으로 범죄자의

형벌을 한번 더 감경해줄지 결정하는데, 이번 사건에서는 무기징역형을 선택한 후 법률상 감경(형법 제10조 제2항은

심신미약자의 형벌을 필수적으로 판사가 감경하도록 되어 있습니다) 무기징역의 감경은 7년 이상 15년 이하의 범위에

서 판사가 형벌을 결정(징역형의 경우)하여야 합니다. 이에 따라서 판사는 12년을 선고한 것이며, 이는 고등법원에서

결정한 것입니다. 이에 대하여 피고인(범죄자)은 대법원에 상고를 하였는데, 대법원은 사실문제의 인정에 있어서는

간여를 할 수 없고 고등법원이 인정한 범죄의 사실을 그대로 인정하여 다만 법적용상의 문제점을 지적하여 대법원

스스로 다시 재판을 하거나(파기자판) 아니면 고등법원에 다시 틀린부분을 고쳐서 재판하라고 돌려보내게 됩니다.(

파기환송) 하지만 법률적용의 잘못이 없다면 고등법원의 판결은 그대로 확정이 되지요. 많은 분들이 대법원에서 왜

형벌을 높이지 못하였는지 비난이 있습니다만, 형사소송법상의 불이익변경 금지의 원칙은 상급법원에서 기존의 법원이

결정한 형량보다 더 높은 형벌을 선고하지 못하도록 하고 있습니다. 이는 피고인(범죄자로 추정되는 자)이 더 높은 형벌

을 받을 것이 두려워 상소(상급법원에 다시 재판을 청구)를 하지 못하게 됨을 방지하고자 함입니다. 따라서 대법원은

고등법원(원심)이 인정한 형량보다 높일 수 없게되고 최대의 형벌을 선고하기 위해서는 고등법원의 판결을 그대로 유지

해야 합니다. 이는 법관이 잘못되어서가 아니라 권력분립의 원칙상 법관은 국회가 정한 법률에만 근거해서 법을 적용해야

하고 이는 형법의 대원칙인 죄형법정주의의 요구입니다(이 판결의 주심대법관은 안대희 대법관으로 되어 있는 듯 한데,

대검중수부장으로 재직시 기업에 대해서도 엄격히 법을 적용하고 속칭 기업의 저승사자로 불린다고 들었고, 대법관임명

인사청문회에서도 재산보유액이 2억을 약간 넘는 다는 기사를 접한적이 있어서 매우 청렴하고 강직하신 분으로 알고 있

습니다).

고등법원에서 술에 취했다는 이유로 심신미약감경을 했다는 것은 매우 이상하게 생각됩니다. 제가 수업을 들은 바로는

명정자(완전히 술에 취해 의사가 없어진 상태)가 아닌 이상 적용이 거의 안된다고 배웠는데, 유능한(?)변호사인지 이걸

판사가 적용하도록 만든 부분은 납득이 되지 않는 부분입니다.

저도 여동생이 있어서 이런 사건을 볼때마다 분노가 치밉니다. 이 사건 피해자의 부모님들의 심정은 오죽하시겠습니끼?

하지만 국민도 국회도 정부도 이번일에 너무 감정적으로 치우치는게 아닌지 걱정이 됩니다. 공부하면서 접하는 수많은

형법판례들을 보면 어떻게 이런일을 할 수 있을까 하는 생각이 드는 일도 한 두번이 아닙니다. 하지만 이번일에서 제가

본 것은 국민, 국회, 정부에 의해서 사법부가 너무 비난의 대상이 되는게 아닌 가 싶습니다. 국민의 비판이야 국민의 권리

를 수호하기 위한 기관으로서 달게 받고 개선해야 할 것입니다. 하지만 사법부에 대한 비난이 이루어지고 정부와 국회가

국민의 인기를 얻기 위해서 반짝하여 어떠한 법을 만들고 사법부를 위축하는 것은 사법권의 독립이 제대로 보장되지 않

아서 피고인의 방어권이 지나치게 제약이 되지 않는 결과가 되지 않을까 싶습니다.

 제가 법을 전공하지만 법을 긍정적으로 보지는 않습니다. 법은 단순히 범죄자에게만 적용되는 것이 아니라 형사법의

경우는 모든 국민을 잠재적 범죄자로 보아 예방의 기능을 수행하고자 하는 목적이 있고, 다른 법령들은 그 수가 많아질

수록 국민의 자유를 제한하는 결과가 초래된다고 보기 때문입니다. 이번 사건은 정말 너무나도 안타깝고 범죄자를 처참

하게 죽이고 싶은 생각이 드는 것은 사실입니다. 하지만 법을 새로 제정하거나 형벌을 무조건 강화하는 방향으로 국가의

의사가 흘러가는 것에 대해서는 염려가 됩니다.