우리 학자들은 열심히 연구하고 있다
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[ 2009-01-15 ]'페드라 브랑카 사건(2008)'판결과 독도 영유권 김명기 명지대 명예교수
Ⅰ. 처음에‘페드라 브랑카에 관한 사건(Case Conserning Pedra Branca)’의 공식명칭은 ‘페드라 브랑카/풀라으 바트 푸테, 미들 락스, 사우스 레지의 영유권에 관한 사건(말레이시아/싱가포르)(Case Concerning Sovereignty, over Pedra Branca / Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge) (Malaysia/Singapore)’이다. 이 공식명칭에서 보는 바와 같이 동 사건은 3개의 섬의 영유권에 관한 사건이나 페드라 브랑카의 영유권이 중심이기 때문에 약칭 ‘페드라 브랑카의 영유권에 관한 사건(이하 ‘페드라 브랑카 사건’이라 한다)’이라 한다.
동 사건은 다음과 같은 세 가지 점에서 우리나라의 독도 영유권에 관해 특별한 의미를 갖는다고 본다. 첫째는 동 사건은 아시아 국가간의 분쟁을 국제사법재판소(International Court of Justice, 이하 ‘ICJ’라 한다)에 의해 해결한 사건이라는 점이고, 둘째는 동 사건은 섬의 영유권에 관한 사건이라는 점이며, 셋째는 동 사건의 일방 당사자는 고유영토주권을, 타방 당사자는 섬점영토주권을 각각 주장한 사건이란 점이다.
페드라 브랑카(Pedra Branca)는 백암(白岩, white rock)이라는 의미이며, ‘플라으 바트 프테(Pulau Batu Puteh)’는 페드라 브랑카의 말레이시아 명이다.
이 글은 (ⅰ) ‘페드라 브랑카 사건’에 대한 ICJ의 판결이 한일간 독도의 영유권 문제가 국제사법재판소에 제소되게 될 경우 이에 미칠 수 있는 주요 판결 취지를 추출하고, (ⅱ) 이 추출된 판결 취지에 따른 대책 강구의 필요성을 제의하려는 것이다.
Ⅱ. 사건의 개요
1. 분쟁의 발생과 사건의 진행
가. 말레이시아의 지도 발간
1979년 12월21일 말레이시아 정부는 ‘말레이시아의 영해와 대륙붕의 경계(Territorial Waters and Continental Shelf Boundaries of Malaysia)’라는 이름의 지도를 발행했다. 동 지도는 페드라 브랑카를 말레이시아의 영해 내에 위치시키고 있었다.
나. 싱가포르의 서면 항의
1980년 2월14일 싱가포르 정부는 1979년의 말레이시아의 지도에 의한 말레이시아의 페드라 브랑카의 영유권을 부인하면서 지도의 잘못을 주장하는 외교공한을 말레이시아 정부에 송부했다. 그 후 1993년에서 1994년 사이 수차에 걸친 양국 정부 간 협의가 진행되었으나 아무런 성과가 없었다.
다. 특별협정의 체결
2002년 12월28일 싱가포르는 말레이시아에 대해 ICJ 제소 특별협정의 체결을 제의했으며, 2003년 2월6일 양국 간 ICJ 제소합의 특별협정이 체결되었다.
라. 소장의 제출과 심리의 진행
2003년 7월23일 ICJ 사무국에 소장이 제출되어 사건의 심리가 진행되게 되었다.
2004년 3월25일로 준비서면 제출기한이 정해졌고, 2005년 1월25일로 답변서의 제출기한을 정했으며, 2007년 11월6일 구두변론절차가 개시되었고, 2007년 11월23일 변론이 종결되었다.
마. 판결의 선고
2008년 5월23일 최종판결이 선고되었다. (ⅰ) 페드라 브랑카에 대해서는 12:4로 싱가포르의 주권을, (ⅱ) 미들 락스에 대해서는 15:1로 말레이시아의 주권을, (ⅲ) 사우스 레지에 대해서는 15:1로 양국 간 해양경계획정 이후 동 도서가 위치하게 되는 영해가 속하는 국가의 주권을 각각 인정하였다.
2. 당사자의 기본적 주장
가. 말레이시아의 주장
(1) 고유영토주장
말레이시아의 기본적 주장은 페드라 브랑카는 말레이시아의 본원적 권원(original title)에 속하는 고유의 영토라는 것이다. 말레이시아는 페드라 브랑카는 태고로부터(from time immemorable) 조호르(Johor) 왕국의 영유권 아래에 있었다고 주장했다.
특히 1847년 영국이 페드라 브랑카에 대해 영유의 의사를 표명할 당시 페드라 브랑카는 무주지가 아니었다고 주장하면서 그 근거로 다음과 같은 사실을 제시했다.
(ⅰ) 17세기 중반 네덜란드의 동인도회사(India Company)가 싱가포르해협에서 선박을 나포한 사건에 대해 조호르 왕이 메라카의 네덜란드 총독에게 항의사절을 보낸 사실
(ⅱ) 1843년 5월25일 ‘싱가포르자유신문(The Singapore Free Press)’이 페드라 브랑카를 조호르 왕국의 영으로 보고한 사실
(ⅲ) 1851년 동인도회사가 페드라 브랑카에 등대를 건설하고 운영한 것도 1844년 11월 조호르 왕국의 허가와 동의를 얻었다는 사실
(ⅳ) 1828년 싱가포르 거주 영국인 크러퍼드(John Crawfurd)의 보고서에 의하면 오랑 라으트(Orang Laut)이라 불리우는 말레이스족인 싱가포르해협의 사람(men of straits)은 조호르왕의 백성(subjects of king of Johor)이였다는 사실
(2) 크로퍼드조약에 의한 영유권 승인 주장
1824년 8월2일 동인도회사와 조호르왕국 간에 ‘크로퍼드조약(Crawfurd Treaty)’이 체결되었다. 동 조약 제 11조의 규정에 의해 조호르왕국은 동인도회사에게 싱가포르 도와 싱가포르해안으로부터 10해리 이내의 인접 해양, 해협 그리고 도서를 할양했다. 말레이시아는 페드라 브랑카는 싱가포르로부터 24해리 떨어진 곳에 위치한 것으로 동 조약에 의해 할양된 것이 아니고 따라서 동 조약에 의해 영국은 페드라 브랑카를 조호르왕국의 영유로 승인한 것이라고 주장했다.
나. 싱가포르의 기본적 주장
(1) 무주지 선점 주장
싱가포르는 준비서면과 답변서를 통한 서면절차에서 페드라 브랑카를 무주지선점에 의해 영유권을 취득했다는 ‘선점(occupation)’ 권원을 명시적으로 주장하지 아니했으나 구두변론에서 무주지선점을 주장했다. 그 근거를 다음과 같이 제시했다.
(ⅰ) 1847년 등대를 설치할 당시 페드라 브랑카는 무주지의 상태에 있었다.
(ⅱ) 싱가포르는 1847년에 영국의 승인을 받아 페드라 브랑카를 등대설치지역으로 선정했다. 이는 영토취득을 위한 고전적 형태의 주권행사(a titre de souverain)이다.
(ⅲ) 영국이 1847년에서 1851년까지에 걸쳐 페드라 브랑카에 등대를 설치한 것은 영토취득을 지배하는 법원칙에 따른 것이다(in accordance with the legal principles governing acquisition of territory).
(2) 실효적 주권행사와 묵인
싱가포르는 페드라 브랑카에 대해 실효적인 주권을 행사했고 이에 대해 말레이시아는 항의를 하지 아니했다고 주장했다. 그 근거로 다음과 같은 사실을 제시했다.
(ⅰ) 1847년 이래 싱가포르는 페드라 브랑카에 대해 등대의 운영, 주민의 활동 규제, 방문과 작업 등을 규율하는 법률(legisla-ion)을 제정·시행해왔다. 이에 대해 말레이시아의 아무런 항의가 없었다.
(ⅱ) 1912년 싱가포르는 등대 법령(ordinance)을 제정·시행해왔다. 이에 대한 말레이시아의 항의는 2003년에야 있었다.
(ⅲ) 1953년 6월12일 싱가포르 식민장관은 조호르 왕국 고문에게 싱가포르 영해의 경계획정에 관한 정보를 요구하는 서한을 보낸 바 있다. 같은해 9월21일 조호르 국무장관 대리는 ‘조호르 정부는 페드라 브랑카의 영유를 주장하지 아니한다(The Johre Government does not claim ownership)’는 내용의 서한을 싱가포르에 보내 왔으며 어떠한 항의도 하지 아니했다.
(ⅳ) 체신부장관, 내무부장관, 국회의원 등이 페드라 브랑카를 공식 방문했으나, 말레이시아의 아무런 항의가 없었다.
(ⅴ) 1953년 이래 싱가포르는 페드라 브랑카 주변해역에서 해난과 조난선박 사건을 조사하고 이를 보고해왔으며, 이에 대한 말레이시아의 항의는 2003년에야 있었다.
(ⅵ) 1977년 5월30일 싱가포르 공군당국은 페드라 브랑카에 군 헬리콥터 등 수송 장비를 포함한 군사통신시설을 공개적으로 설치했다. 이에 대해 말레이시아는 분쟁(항의)을 제기하지 아니했다.
Ⅲ. 독도문제에 주는 시사점
1. 실효적 지배에 의한 권원의 취득
ICJ는 페드라 브랑카 사건에서 본원적 권원은 1844년까지 말레이시아에 있으나 그 이후 싱가포르의 실효적 지배에 의해 영유권이 싱가포르에 귀속되었고 판시하여, 실효적 지배에 의한 권원 취득(이전)을 인정했다. 한편으로 말레이시아의 본원적 권원의 취득에 관해서 실효적 지배의 요건을 충족했다고 하고, 다른 한 편으로 싱가포르의 권원 취득(이전)에 관해서도 실효적 지배에 의한 것으로 판시했다.
독도의 영유권에 관해서 보건대, 그것이 (ⅰ) 한국의 고유영토인 독도의 권원 취득에 관한 것이든, (ⅱ) 한국의 고유영토인 독도의 권원 유지에 관한 것이든 또는, (ⅲ) 일본의 고유 영토인 독도의 권원 취득(이전)에 관한 것이든, 한국의 실효적 지배가 요구된다.
그러므로 (ⅰ) 한국의 독도에 대한 실효적 지배의 사실을 연대순으로 총 정리하고, (ⅱ) 이들 사실이 평화적·공연적·계속적이라는 실효적 지배의 요건을 충족한 사실을 정리하고, (ⅲ) 이들 사실에 대해 일본으로부터의 항의가 없었다는 사실을 정리하여야 할 것이다.
2. 무인도에 대한 주권 현시의 낮은 정도 확인
ICJ는 페드라 브랑카 사건에서 무인도에 대한 주권 현시, 즉 실효적 지배의 정도는 시간적으로 장단이 없고 공간적으로 연속이 있는 것을 요하는 것이 아니며 또 그 형태도 경우마다 다양한 것이라는 종래의 국제 판례를 확인 판시했다.
한국의 독도에 대한 실효적 지배에서 특히 문제되는 것은 (ⅰ) 조선 태종에 의해 수립되고 세종에 의해 추진된 ‘쇄환정책(刷還政策, 空島政策)’ 기간, (ⅱ) 1900년 ‘고종칙령 제 41호’ 제정 이후 1910년 ‘한일합방’ 이전까지의 기간 그리고, (ⅲ) 1948년 대한민국 정부 수립 이후 1953년 독도의용수비대에 의한 지배 이전까지의 기간에 있어서 실효적 지배이다.
상기 ICJ의 판결 취지에서 볼 때 무인도인 독도에 대해 요구되는 실효적 지배의 정도는 울릉도에 대해 요구되는 실효적 지배의 정도보다 낮다는 것은 한국에 대해 유리한 것으로 판단된다. 그러나 낮은 정도이지만 상기 기간에 독도를 지배해 온 사실의 입증과 이의 이론화가 요구된다. 이는 사학자에게 부과된 현실적 과제이다.
3. 묵인과 무대응에 의한 영유권 이전
ICJ는 페드라 브랑카 사건에서 타방 국가가 행한 명시적인 영유권 현시의 구체적 표명에 대해 영유권을 가진 국가가 대응하지 아니하면 영토 주권이 이전될 수도 있다는 국제 판결을 확인했다. 즉 ICJ는 타방국가의 영유권 표명에 대한 영유국가의 묵인에 의해 영토주권은 타방국가에 이전될 수도 있다고 판시했다.
그동안 일본의 독도영유권 현시행위에 대해 한국은 항의해 왔다. 그러나 항의는 독도를 분쟁지역화하여 오히려 한국에 불리하다는 이유로 ‘소극적 무대응 정책’을 시행한 경우도 있다. 지금부터라도 일본의 독도영유권 현시행위에 대해 즉각적으로 적극 대응하여 묵인에 의해 독도의 영유권이 일본에 이전될 수도 있는 효과를 방지해야 할 것이다.
앞으로 (ⅰ) 한편으로 과거에 일본에 의한 독도영유권 현시행위에 대해 한국이 묵인한 구체적 사례를 조사·확인하고 이에 대한 대책 방안을 강구하고, (ⅱ) 다른 한편으로 한국의 독도 주권 현시에 대해 일본이 묵인한 구체적 사례를 조사·확인하여 이를 체계화하는 연구작업이 요구된다.
4. 금반언의 원칙 적용에 의한 영유권 주장 배제
ICJ는 말레이시아의 선행국가인 조호르 왕국의 국무장관 대기리가 1953년 9월21일 싱가포르에 대해 ‘조호르 정부는 페드라 브랑카의 영유를 주장하지 아니한다’는 내용의 서한을 보낸 바, 이에 반하는 말레이시아의 주장을 금반언의 원칙을 적용 배척하는 판결을 했다.
1998년의 ‘한일어업협정’과 관련하여 한국 정부가 행한 표시에 대해 다음과 같은 금반언사항이 고려된다.
(ⅰ) 배타적 경제수역의 기점을 울릉도에서 독도에로의 변경
1997년 7월 한일어업협정 체결·교섭과정에서 한국은 배타적 경제수역의 기점을 울릉도로 한다고 발표했고 이에 따라 울릉도에서 35해리 이원(以遠)에 그리고 오끼도에서 35해리 이원에 중간수역을 설정하는 ‘한일어업협정’(제 9조 제 1항)이 체결되게 되었다. 따라서 한국이 배타적 경제수역의 기점을 울릉도에서 독도로 변경함에는 금반언의 원칙에 의한 제약을 받을 수 있다.
(ⅱ) 독도를 암석에서 암석이 아닌 도서로의 변경
1998년 ‘한일어업협정’ 체결 당시 한국 정부는 동 협정이 독도를 기점으로 하지 아니하고 울릉도를 기점으로 한 것은 한국이 독도의 영유권을 포기한 것이 아니라 독도는 배타적 경제수역을 가지지 아니하는 암석이기 때문이라고 해설했다. 그리고 1998년 11월9일 해양수산부장관이 국회에서 “독도는 암석이라는 외교통상부의 주장과 해석을 같이 한다”라고 발언한 바 있다. 이들은 모두 우리 정부의 국내적 의사표시이며 일본에 대한 국제적 표시는 아니다. 그러나 이들 국내적 표시와 동 협정의 체결과정을 통해 일본이 한국이 독도의 영유권이 한국에 없는 것으로 인정한 것으로 볼 것이 아니라 한국이 독도의 영유권이 한국에 있으나 독도를 배타적 경제수역을 가지지 아니하는 암석으로 본 것을 한국이 묵인한 것이며, 묵인도 금반언의 효과가 있으므로, 한국이 독도를 배타적 경제수역을 가지지 아니하는 암석에서 배타적 경제수역을 가지는 도서로의 변경하여 주장함에는 금반언의 원칙이 적용되어 그러한 변경 주장은 배제될 수 있다.
(ⅲ) 분쟁의 존재-인정의 분쟁의 존재 부정으로의 변경
‘한일어업협정’은 동해 중간수역을 설정하고 그 중간수역 내에 독도를 위치시키고 있다(제9조 제1항). 독도가 한국의 영토라는 한국의 주장을 일본이 부인하고, 독도가 일본의 영토라는 일본의 주장을 한국이 부인하여 동해 중간수역이 설정된 것이므로 한국은 동 협정의 체결과정에서 한일간에 독도의 분쟁이 존재함을 묵인한 것이며 상술한 바와 같이 묵인도 금반언의 효과가 인정되므로, 한국에 의한 분쟁의 존재 부인은 배척되게 된다.
이상의 3개 사항에 대해 일본이 금반언의 원칙을 원용할 것이며 한국이 이를 배척하기 위해서는 상기 3개 사항에 관해 일본이 이를 신뢰하고 어떤 조치를 한 바 없다는 사실과 논리의 연구가 요구된다.
5. 공식지도의 제 2차적 증명력 인정
ICJ는 ‘페드라 브랑카 사건’에서 (ⅰ) 공식지도(official maps)의 제 2차적 증명력을 인정하고, (ⅱ) 자국의 영토에서 누락시킨 지도의 증명력보다 타국의 영토로 표시한 지도의 증명력을 더 높이 평가했다.
그간 한국 사학가에 의해 많은 지도가 발굴 연구되어 왔다. 이제 사학자의 연구는 (ⅰ) 한국지도이던 일본지도이던 ‘공인지도’, ‘공식지도’ 그리고 ‘기타 지도’를 구분 분류하여 연구하고, (ⅱ) 독도를 한국영토로 표시한 한국지도보다 독도를 한국지도로 표시한 일본지도에 더 비중을 두는 연구로 연구의 중심을 옮기고 이에 관해 국제법학자와 학제연구를 추진해야 할 것이다.
이러한 관점에서 다음 지도의 재평가 연구가 요구된다.
(ⅰ) 일본지도로, 일본여지로정전도(日本與地路程全圖), 삼국접양도(三國接壤圖), 삼국총도(三國總圖), 일본변계도(日本·界圖), 일본부현도(日本付顯圖), 일본전국도(日本全國圖) 등
(ⅱ) 한국지도로, 팔도총도(八道總圖), 천하대총일람도(天下大摠一覽圖), 동국지도(東國地圖), 여지도(與地圖), 조선전도(朝鮮全圖), 청구도(靑丘圖), 대동여지도(大東輿地圖) 등
Ⅳ. 끝에
이상에서 ‘페드라 브랑카 사건’에 대한 ICJ의 주요 판결취지별로 이들 판결취지가 한일간 독도의 영유권문제 주는 제 시사점을 제시해 보았다.
여기 제시된 제 시사점을 고려하여, 일본의 독도에 대한 침략 논리를 압도하는 선제적 논리를 개발하고, 정부당국의 독도의 영유권 보전 기본정책을 수립하여야 할 것이다. 이 글은 결코 한일간의 독도영유권문제를 ICJ에 제소하여 해결하자는 것을 제의하는 것이 아니며, ICJ에 제소하지 아니할 수 없는 국제적 상황이 도래되게 되었을 때를 예상하여 사전 대비책을 강구해야 한다는 제의에 불과한 것임을 밝혀 둔다. 정부관계 당국은 학자와 실무자의 의견을 폭넓게 수렴하여 강구된 대비책 강구에 만전을 기해야 할 것이다.
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ICJ의 판결요지를 분석하여 혹시 모를 국제사법재판제소에 대비해야할 방향을 논한 글.
자료출처: 법률신문
http://www.lawtimes.co.kr/LawSeries/SeriesNews/ScmnNewsContents.aspx?serial=44832&kind=ba09&page=1&m=
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