박균성 행정법 강의 제 3판. 327p.

5. 철회의 법적 근거(1997 행시 논술)

행정행위의 철회사유가 존재하는 경우에는 그것만으로 별도의 법적 근거 없이 철회할 수 있는지가 문제된다.

 (1) 법적 근거 불요설

 법적 근거 불요설이 다수설이다. 그 논거는 다음과 같다 : ㄱ.원행정행위의 수권규정은 철회의 근거규정으로 볼 수 있다. ㄴ.행정은 항상 공익을 실현하고 정세변화에 적응하여야 하므로 이를 보장하기 위하여 처분청에게 철회권을 인정할 필요가 있다.

 판례도 법적 근거불요설을 취하고 있다(대판 1995.5.26, 96누8266; 1984.11.13, 84누269; 2002.11.26. 2001 두 2874)

 (2) 법적 근거 필요설

 법적 근거필요설(홍정선, 정하중)은 철회는 그 자체가 공익목적을 실현하기 위하여 행하여지는 하나의 새로운 행정행위이므로 법률유보의 원칙상 법률에 근거가 있어야 한다고 본다. 법치주의하에서 공익목적만으로 행정권이 행사 될 수는 없다고 본다.

하도 귀찮게 굴어 제가 직접 타이핑 했습니다.

행정법 교수님 교과서에도 수록되어 있고, 행시 97년에도 출제된, 철회의 법적 근거가 필요하냐에 관한 논쟁을

명불님이 한큐에 관광시켜 주시는군요.

행정법을 짱 잘아는 명불님이 모르는 내용이니, 교수님 책에 있던, 행정고시에 출제되었든, 듣보잡이 되어 버리는군요.

파면은 명령적 행위라 형성행위가 아니라고?

님이 하고 있는 말은 말이죠, '이분은 제 어머니입니다.' 라고 말했더니 '하하. 그 사람은 여성이지 어떻게 어머니냐'

라는 것과 아주 동일한 수준의 이야기일 뿐이죠.

엄마, 여자가 적절한 기준에 의한 분류로 보이세요? 엄마 하면 아빠가 맞죠?

형성행위 하면 명령행위가 아니고 확인행위 라구요. 얘길 해주면 좀 들어라.

파면은 명령적 행위 맞아요. 누가 아니래요? 그 효과에 있어 형성의 효과를 발생시키는 '형성행위'라구요.

그러니까 파면은 '명령적 행위'다 라는 부분이 아니라, 파면은 '확인행위'다 라고 쓰여진 교과서를 가져오시면

제가 바로 버로우란 말입니다. 이제 좀 뭔소린지 알겠어요? 응? 더 쉽게? 어제부터 님 가르치느라 아주 똥줄빠지는거

알죠?

(이 단락의 '파면'은 '명불허전'님의 지적에 의해 '하명' 에서 '파면'으로 수정되었습니다.)

헌재에 대해서.

헌재는 님이 말씀하신것을 포함해서요, '구체적 재판의 전제가 된 사안'에 대해 해석해 주는 기관입니다.

당연히 법률이 헌법에 위배되냐는 것도 심사하구요, 이번 사안과 같이 법률의 한계에 대해서도 심사하죠.

입법은 법을 '제정'하는 기관이죠? 사법은 법을 '해석하고 적용'하는 기관이에요. 알겟니?

법규정이 애매하면 국회의원이 그 뜻을 결정해 주는 것이 아니고, 그걸 만든 담당자가 해석해 주는게 아니고,

그 법을 적용할 법원이 해석한다구요. 이걸 3권 분립이라고 그러는 거구.

님 말대로라면, 박균성 교수님 책에 수록된 철회 불요설을 취하는 다수의 학자님과 그간의 판례가 모두 우리의 법치주의를

위기로 내몰았나는 말이죠? 멍청해서? 권력의 개라서? 법률유보를 몰라서?

자, 그럼 나의 자의적이고도 야매로 점철된 행정법이 아닌, 명불님의 '정통 행정법'에 대해 들어볼까?